(5237 S. K. m. 37, 39, 40, 220, 309, 311, 312, 314, 316) (5271 S. K. m. 217, 223, 237, 298, 299) (765 S. K. m. 65, 168, 171) (YCGK 04.11.2014 T. 2014/l-558 E. 2014/480 K.)
Dava: Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Başbakanlık kurumuna yapılacak tüm atıfların T.C. Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Karar: I-A-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılamada duruşmadan ve sonrasında yapılan istinaf incelemesinden usulüne uygun olarak haberdar edilmeyen T.B.M.M. Başkanlığının, TCK’nın 309/1, 311/1, 312/2 ve 314/1. maddelerinden sanığın cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında TCK 309/1. maddesinde düzenlenen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan CMK'nın 237. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette zarar gören sıfatıyla davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunduğundan, Dairenin tevdi kararı sonrasında yapılan tebligat üzerine öğrenmeyle T.B.M.M. Başkanlığı adına 18.11.2019 havale tarihli dilekçeyle davaya katılma ve temyiz talebinde bulunulmak suretiyle katılma iradesinin ortaya konulmasına göre, CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilerek yapılan incelemede,
B-Katılan ...Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının, silahlı terör örgütüne üye olma/kurma ve yönetme suçlarının niteliği itibariyle doğrudan zarar görmedikleri ve bu suçlara yönelik davalar yönünden katılma hakları ve hükmü temyiz yetkileri bulunmadığından, temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
Diğer temyiz talepleri yönünden temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, sanık savunmaları ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
II-Sanık hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının yönünden;
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
TCK’nın 37.maddesinde düzenlenen müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır.
Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır." (CGK 10.05.2011 gün ve 1/59-85 sayılı kararı)
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde düzenlenmiş ve şu hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulmuştur:
aa-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
bb-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
cc-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, seçimli hareketlere yer verilmiştir.
Bağlılık kuralı da aynı Kanunun 40. maddesinde;
"(1)Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2)Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3)Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,
2- Manevi yardım ise;
aa) Suç işlemeye teşvik etmek,
bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
cc)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
dd)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere 5237 sayılı TCK da 39. maddede yer verilen “yardım” teşkil eden hareketler, 765 sayılı TCK'nın 65. maddesindeki düzenleme ile aynı niteliktedir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı).
Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.
Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.
Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.
TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanunun 220/7. maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.
5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (Özek, Silahlı Çete, s. 366-374; Akbulut, Ülke Bölücülüğü, s. 130) Bu fiiller, TCK'nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir. (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202)
Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir. (Özek, age, s. 172)
Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık Dz.Kd.Alb....’in Bartın Deniz Üs ve Garnizon Komutanı olup, 11 Temmuz 2016 tarihinde yıllık izne ayrılması nedeniyle yerine Dz.Alb....’nın vekalet ettiği, saat 22.16’dan itibaren Bartın İl Jandarma Komutanlığının muhabere merkezine ilk mesajın geldiği, saat 22.31 ‘de ise sözde sıkıyönetim direktifi konulu emir ve ekinde sıkıyönetim komutanları listesinin gelmeye başladığı, yine aynı saatlerde Bartın Deniz Komutanlığına da aynı mesaj ve eklerinin gönderildiği, İl Jandarma Komutanlığına gelen sözde mesaj emir ve ekleri personel tarafından alındıktan sonra birliğe çağrılan ve olay tarihinde il jandarma komutan vekili olan Yrb....’e geldiğinde teslim edildiği, mesaj emirlerini inceleyen ..., H. T. S.’yı arayarak il jandarmaya gelmesini istemesi üzerine onun gelmesiyle sözde mesaj emir ve eklerini birlikte incelediklerinde sanık ...’in Bartın sıkıyönetim komutanı olarak atandığını gördükleri ve bunun üzerine H. T. S., sanık ...’i arayarak sözde sıkıyönetim konulu mesajın geldiğini ve ekindeki listede kendisinin
Bartın’a sıkıyönetim komutanı olarak atandığını bildirdiğinde “tamam” diyerek Karadeniz Bölge Komutanı H. G.’i aramasını söylediği, ardından H. T. S. bölge komutanıyla görüşerek ondan, herhangi bir şey yapmamaları, sivil makamlara herhangi bir şey tebliğ etmemeleri ve personeli birliğe toplayıp dışarıda bir olaya karışılmaması talimatı aldıktan sonra sanık ...’i yeniden arayıp ona ilettiğinde yine “tamam” diyerek telefonu kapattığı, tanık il emniyet müdürü ...’nun olay akşamı saat 22.15 sıralarında sosyal medyadan ülke genelinde bir hareketlilik olduğunu fark edince il valisini arayarak ondan aldığı talimatla gerekli güvenlik önlemlerini aldırdığı ve ardından il genelinde görevli askeri birimlerin komutanlarıyla görüşerek durum hakkında bilgi aldığı, sanık ...’i arayıp her hangi bir talimat gelip gelmediğini sorduğunda “bu konuda telefonda konuşamam, izni kesip döneceğim”, dediği ancak Bartın garnizonunda darbe teşebbüsünün icrai hareketi olarak kabul edilebilecek herhangi bir olayın yaşanmadığının cevabi yazılarla da tespit edildiği anlaşılan olayda;
Suç tarihi itibariyle Bartın Garnizon Komutanı olarak görev yapan sanığın, komutanlığını yaptığı, sorumluluk bölgesi olan Bartın garnizonunda darbe teşebbüsünün icrai hareketi olarak kabul edilebilecek herhangi bir olayın yaşanmadığının cevabi yazılarla da tespit edilmiş olmasına, olay tarihi itibari ile izinli olması nedeni ile garnizon dışında -İskenderun’da- bulunan sanığın, ülke genelinde yaşanan kalkışma kapsamında anılan garnizona da gönderilen sıkıyönetim direktif ve emirlerine uyulmaması yönünde bölge komutanınca görevli askeri personele verilen talimat ve emirleri onaylamasına nazaran, darbe teşebbüsüne icrai ve/veya ihmali davranışla maddi ya da manevi herhangi bir katkısı tespit edilememesine, aramada mahkemece aleyhe anlam yüklenen 15 Temmuza ilişkin takvim yaprağının, bir takım gazete kupürleri ve konusu suç teşkil etmeyen notların ele geçirilmesinin ve sözde sıkıyönetim atama emrinde “Bartın Sıkıyönetim Komutanı” olarak atanmasının, teorik olarak darbeden haberdar olmanın veya örgüt mensubuyetinin tek başına suça iştirakin kanıtı sayılamayacağının kabulünde zorunluluk bulunduğundan, müsnet anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarını işlemediği saptandığından 5271 sayılı CMK’nın 223/2-b maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçu yönünden ise; Sözde Yurtta Sulh Konseyi tarafından yayınlanan "harekat yıldırım" öncelik dereceli gizli mesaj formunda "Bartın Sıkıyönetim Komutanı" olarak görevlendirilmiş olan sanık hakkında hükümden sonra gelen dijital materyal inceleme tutanağı ve tanık beyanının duruşmada tartışılıp gerektiğinde ve mümkün olduğunda beyan sahibinin tanık olarak dinlenmesi, beyanlardan hangisinin diğerine hangi sebeple üstün tutulduğunun gerekçelendirilerek açıklanması, sanıkla ilgili idari inceleme ve/veya soruşturma yapılıp yapılmadığı araştırılarak varsa dosyasının temin edilerek incelenmesi, keza FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mahrem yapılanması kapsamında hakkında sabit hattan periyodik ve/veya ardışık arama tetkikatı yapılıp yapılmadığı ile örgütlü suçlar bilgi havuzunda hakkında beyan ya da bilgi olup olmadığı ilgili kurumlardan sorulmak ve tüm delillerin CMK’nın 217.maddesi gereğince duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sonuç: Kanuna aykırı, sanık müdafiinin ve katılan vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, müsnet suçun niteliğine, mevcut delil durumuna nazaran sanığın tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Bartın Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)