(2004 S. K. m. 44, 337/A) (6762 S. K. m. 14, 18, 136)
Dava ve Karar: Ticareti terk hükümlerine muhalefet etmek suçundan sanık B. G.'in İİK'nun 337/a maddesi gereğince 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm kanuni süresi içinde sanık vekili tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C. Başsavcılığının bozma talepli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunup gereği görüşüldü:
Müşteki vekili 30.1.2009 havale günlü şikayet dilekçesiyle, borçlu Hasan Usta Yemekçilik Gıda Turizm San. ve Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yaptıkları takibin kesinleştiğini, sanığın alacak borç ilişkisi devam ederken ticareti terk edip, İİK'nun 44. maddesi gereğince durumu ticaret siciline bildirmediğini ileri sürerek sanığın İİK'nun 337/a maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi talep etmiş, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın İİK'nun 44. maddesine göre Ticaret Sicil Memurluğuna mal bildiriminde bulunmadan ticareti terk ettiği gerekçesiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 44. maddesinin 1. fıkrasında, Ticareti terk eden bir tacir 15 tarih içerisinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve tüm aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicil memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemiyen tacir beyanda bulunmamış sayılır. hükmü ile ticareti terk eden tacirin yapması gereken yükümlülüğü belirlenmiş, aynı Kanunun 337/a maddesinde ise 44. maddedeki yükümlülüğe aykırı davranmanın yaptırımı da, Ticareti terk edenlerin cezası başlığı altında, 44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine, üç yıldan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez. biçiminde düzenlenmiştir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 44. maddesindeki mükellefiyet münhasıran tacirler için öngörüldüğüne göre, uyuşmazlık, kimlerin tacir sayılacakları, bir başka anlatımla ticaret şirketini temsile yetkili ortağın veya bu konuda yetki verilen şirket müdürünün İcra ve İflas Kanunu'nun 44. ve 337/a maddelerinin uygulanması açısından tacir sayılıp sayılmayacaklarına ilişkindir.
Kimlerin tacir olduğu 6762 s. Türk Ticaret Kanunu'nun 14. maddesinde; Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.
Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve diğer ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.
Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan, sair bir şirket adına (ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur.
Biçiminde düzenlenmiş olup, bunun yanında ayrıca aynı Yasa'nın 18. maddesindeki, Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari biçimde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar. Hükmü ile de sair tacir sayılanlar gösterilmiş, anılan Kanun'un 136. maddesinde de ticaret şirketlerinin nev'ilerinin; kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu belirtilmiştir. Yukarda sayılan ticaret şirketleri yönünden Türk Ticaret Kanunu'ndaki düzenleme incelendiğinde, bunlar için ticareti terk hususu değil, bunun yerine infisah ve tasfiyeleri öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Eş anlatımla Türk Ticaret Kanunu'nun 136. maddesinde sayılan şirketlerde ticareti terk değil, ortaklık ilişkisi sona erdirilmektedir.
Anılan şirketlerin her biri için infisah ve tasfiye yolu ayrı ayrı gösterilmiştir. Tasfiye sırasında ticaret şirketinin alacak ve borçları belirlenir ve borçlar ödendikten sonra kalan mevcudu, esas mukavelede aksine bir hüküm olmadıkça, pay sahipleri arasında ödedikleri sermayeler ve paylara bağlı olan imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır, tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ilişkin ticaret unvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından sicil memurluğundan talep olunur. İş bu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilan olunmakla ticaret şirketinin tüzel kişiliği sona ermiş olur. Tasfiye süreci ile tüzel kişilik sona erdirildiğinden terkin işlemi sırasında ticaret sicil memurluğuna İcra ve İflas Kanunu'nun 44. maddesine göre bir mal beyanında bulunulması da söz konusu değildir. Terkin işleminden sonra ticaret şirketinden alacağı bulunduğunu iddia eden bir alacaklı bu alacağını ancak terkin edilen ticaret şirketini kanuna göre ihyasını sağlamak suretiyle tahsil edebilecektir.
Açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde, İcra ve İflas Kanunu'nun 44. maddesi ile getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğü bulunduğunu söylemek yasası zorlama olacaktır. Hal böyle olunca, Türk Ticaret Kanunu'nun 136. maddesinde sayılan kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinin müdür veya yetkilileri için İcra ve İflas Kanunu'nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunun işlenmesi mümkün olmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine cezalandırılmasına karar verilmesi,
Kabule göre de;
1- Sanığa ilişkin nüfus kayıt örneği getirtilmeden hakkında mahkumiyet hükmü kurulması,
2- Sanığın zabıta araştırması ile belirlenen adresine meşruhatlı davetiye tebliğ edilmeden, terk ettiği iddia edilen işyeri adresine yapılan tebligat ile yetinilip sorgusu yapılmadan hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
İsabetsiz olduğundan temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün istek gibi BOZULMASINA, 01.03.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy