(6100 S. K. m. 114, 115, 120, 324) (4721 S. K. m. 713)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Davacı ... Köy Tüzel Kişiliği, Bitlis ... İlçesi ... Köyü çalışma alanında bulunan ve kadastro sırasında tespit harici bırakılan sınırlarını dilekçesinde belirttiği taşınmazlar hakkında, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak, adına tescili istemiyle dava açmıştır. Yargılama sırasında ... davaya dahil edilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1086 sayılı HUMK'da yer almayan "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK'nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır. Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, yasanın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir. Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce ve 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı söz konusu olamayacağı için, başlangıçta dava şartı olmayan gider avansının, HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca yargılamanın devamı sırasında tamamlatılmasından da söz edilemez. Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HMUK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK'nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda ancak, koşulları bulunduğu takdirde HMK'nın 324. maddesinde düzenlenen delil avansı hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır. Nitekim HGK'nın 12.12.2012 tarih 2012/1170 Esas, 2012/1172 Karar sayılı içtihadında, uyuşmazlığa konu davanın, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlüğü döneminde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunması halinde, gider avansı istenemeyeceği; koşullarının bulunması halinde HMK'nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği belirtilmiştir. Diğer taraftan, "gider avansı" nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu, dava şartı nedeniyle "davanın usulden reddine" karar verilmesi; "delil avansı" nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu ise "delil avansına konu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılma" dır. Her iki sonucun da gerçekleşebilmesi için mahkemece, ilgili tarafa verilen kesin sürenin gider avansına mı yoksa delil avansına mı ilişkin olduğunun belirtilmesi ve kesin süreye uymamanın sonuçlarının açıklanarak ihtar edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce 01.12.2008 tarihinde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiştir. Mahkemece, 22.03.2012 tarihli ara kararında, eksik gider avansının süresi içinde ikmal edilmemesi halinde davanın usulden reddine karar verileceği ihtar edilmiş, bilahare eksik gider avansı ikmal edilmediğinden davanın usulden reddine karar verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, HMK yürürlüğe girmeden önce açılan ve tahkikat aşamasına geçilen davalarda, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olmayan HMK'nın gider avansına ilişkin 114, 115 ve 120. maddeleri hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmadığından; mahkemenin, gider avansına ilişkin kesin süre vermesinde ve dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine dair hüküm tesis etmesinde isabet bulunmamaktadır. Ne var ki; dava, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin olup kadastroca tescil harici bırakılan yerler için açılan tescil davalarında 4721 sayılı TMK'nın 713/3. maddesi uyarınca davanın yasal hasım konumunda olan Hazine ve ilgili Kamu Tüzel Kişiliğine birlikte yöneltilmesi zorunludur. Yasal hasım konumundaki tüzel kişiler davaya dahil edilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulması mümkün değildir. Fen bilirkişilerinin raporuna göre dava konusu olan ve (B), (D), (L), (M) harfleri ile gösterilen kısımların, Karayolları projesine göre yolda kaldığı bildirildiğine göre, ... ilgili kamu tüzel kişiliği olarak davada yasal hasım konumundadır. Mahkemece, Karayolları Genel Müdürlüğünün davaya dahil edilmesi sağlanmadan yargılamaya devam edilerek esas hakkında hüküm kurulmuş, böylelikle taraf teşkili de eksik bırakılmıştır. Taraf teşkilinin sağlanması dava şartlarından olup, bu koşul yerine getirilmeden davanın esasına girilemez.
Hal böyle olunca; Mahkemece, Karayolları Genel Müdürlüğünü davaya dahil etmesi için davacı tarafa süre verilmeli, taraf teşkilinin sağlanması halinde, dahili davalıdan savunma ve delilleri sorulmalı, bildirdiği takdirde delilleri toplanmalı ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz eden davacıya iadesine, yasal koşullar gerçekleştiğinde kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.11.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)