(3402 S. K. m. 4, 30, 45)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Kadastro sırasında, Sarıveliler İlçesi ... Mahallesi çalışma alanında bulunan 564 ada (eski 155) 1, 2, 591 ada (eski 182) 17, 18, 20 ila 25, 28 ila 45, 593 ada (eski 184) 113, 114 ve 115 parsel sayılı, yüzölçümleri tutanaklarında yazılı taşınmazlardan 155 ada 1 ve 2 sayılı parseller çalılık vasfıyla Hazine adına, 182 ada 45 sayılı parsel ham toprak vasfıyla Hazine adına, 184 ada 113 ve 115 sayılı parseller hali arazi vasfıyla Hazine adına, 182 ada 38 sayılı parsel tarla vasfıyla ... köyü tüzel kişiliği adına, 182 ada 21 ve 22 sayılı parseller bahçe vasfıyla diğer parseller ise tarla vasfıyla kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak gerçek kişiler adına tespit edilmiş, ancak Orman İdaresince açılan dava nedeniyle Kadastro Mahkemesinin 2006/6 Esas sayılı dosyasında dava konusu olduklarından söz edilerek kadastro tutanaklarının Kadastro Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Aynı yer 155 ada 3 parsel sayılı taşınmaz ise orman vasfıyla Hazine adına tespit edilmiştir.
Davacı ... İdaresi, dava dilekçesinde koordinatları belirtilen alanın orman sayılan yerlerden olduğunu, buna rağmen 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi gereğince yapılan çalışmalarda bu alanın orman sınırları dışına çıkarıldığını belirterek yapılan kadastro tespitinin iptali ile bu alanların orman vasfıyla Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır. Birleşen dosya davacısı ..., 155 ada 3 sayılı orman parseli yönünden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece açılan davalar birleştirilerek yapılan yargılama sonunda; Orman İdaresinin davasının kabulüne, çekişmeli 564 ada (eski 155) 1, 2, 591 ada (eski 182) 17, 18, 20 ila 25, 28 ila 45, 593 ada (eski 184) 113, 114 ve 115 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitlerinin iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tesciline, birleşen davanın ise davalılardan Hazine ve Orman İdaresi yönünden esastan, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü ve ... yönünden ise husumetten reddine, çekişmeli 155 ada 3 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm birleşen dosya davacısı ... vekili ile bir kısım asıl dosya davalıları gerçek kişiler tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki, dava konusu taşınmazların tespit tutanakları malik haneleri boş bırakılmak suretiyle düzenlendiğinden, mahkemece 3402 sayılı Kanunun 30/2 maddesi gereğince çekişmeli taşınmazların tespit tutanaklarının edinme sebebinde zilyet olarak adı geçen kişilerin/ölü iseler mirasçılarının davaya dahil edilip, husumet yaygınlaştırılarak taraf teşkili sağlanıp, tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazların gerçek hak sahipleri adına tesciline karar verilmesi gerekmekte iken mahkemece açıklanan hususlar gözetilmeksizin, tüm tespit maliklerinin davaya katılımı sağlanmaksızın, davada yer almayan tespit maliklerinin kullanımında olduğu belirtilen taşınmaz bölümlerinin orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş olması ve davaya dahil edilmeyerek karar başlığında gösterilmeyen bu tespit maliklerine sadece gerekçeli kararın tebliğ edilmiş olması usûl ve kanuna aykırıdır.
Bundan ayrı; hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazların 1963 tarihli memleket haritası ve 1959 tarihli hava fotoğrafındaki konumları incelenmiş ve orman sayılan yerlerden olduğu tespit edilmiş ise de, hava fotoğrafı kadastro paftası ile çakıştırılmadığından rapor denetlenememiş, memleket haritasına göre ise taşınmazların kısmen açıklık alanda kaldığı görülmüştür. Ziraatçi bilirkişi, genel olarak taşınmazların üzerinde uzun zamandır tarım yapılmadığını belirtmiş ise de keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve tanıklar taşınmazlar üzerinde tespit maliklerinin 20 yılı aşkın zilyetliklerinin mevcut olduğunu beyan etmişler, taşınmazların kadastro tespitinden 15-20-25 yıl öncesine ait hava fotoğrafındaki konumları da incelenmediğinden taşınmazlar üzerinde tespit malikleri yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülk edinme koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda tereddüt oluşmuştur. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.
Hal böyle olunca; Mahkemece, öncelikle 3402 sayılı Kanunun 30/2 maddesi gereğince çekişmeli taşınmazların tespit tutanaklarının edinme sebebinde zilyet olarak adı geçen kişiler/ölü iseler tüm mirasçıları davaya dahil edilerek yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile 1980-1985-1990 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, taşınmazların bulunduğu yeri gösteren kadastro paftası ile taşınmazlara komşu bulunan parsellerin kayıtları ve var ise dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen ve davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 Esas-Karar; 14.03.1989 gün ve 35/13 Esas-Karar. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 Esas-Karar sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazlar çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazların niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazların üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazlar üzerinde tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğin olup olmadığı, varsa ne zaman başlanıldığı konusunda rapor alınmalıdır. Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraatçi bilirkişiden, taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edenlere iadesine, yasal koşullar gerçekleştiğinde kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.11.2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)