(3402 S. K. m. 14, 17, 16) (4721 S. K. m. 713) (YHGK 11.02.2020 T. 2017/16-477 E. 2020/128 K.)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Davacı ..., ...Köyü çalışma alanında bulunan ve kadastro sırasında tespit harici bırakılan sınırlarını belirttiği taşınmaz hakkında, imar-ihya ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak, adına tescil istemiyle dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda verilen davanın reddine ilişkin 12.03.2013 tarihli hüküm, davacı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 11.12.2013 tarihli ilamı ile; "Mahkemece, çekişmeli taşınmazın meydan olduğu ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16/B maddesi kapsamında orta malı niteliği bulunduğundan, zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığı kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16/B maddesinde; Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz malların sınırlandırılacağı, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanacağı ve bu gibi taşınmaz malların özel siciline yazılacağı, bu sınırlandırma tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil edemeyeceği, yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinileceğinin düzenlendiği, aynı Kanun'un 17. maddesinde ise, Orman sayılmayan devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz malların 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edileceğinin belirtildiği, somut olaya gelince; çekişmeli taşınmazın hangi nedenle tescil harici bırakıldığı ilgili idari mercilerden sorulup saptanmamış ise de; gerek çekişmeli taşınmazın havadan çekilen ve dosyada yer alan fotoğrafından, gerekse tesis kadastro pafta haritasındaki konumundan yol ve köy boşluğu olarak tescil harici bırakıldığının anlaşıldığı, bu şekilde taşınmazların Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddesi gereğince masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirildiğinin ispatlanması halinde imar ve ihya edenler veya halefleri adına tescilinin mümkün bulunduğu, ancak; mahkemece davacının bildirmiş olduğu deliller toplanarak imar ve ihya olgusu araştırılmayıp fen ve ziraat bilirkişisinin katılımıyla yapılan keşfe dayanılarak hüküm kurulduğu, belirtilerek, sağlıklı sonuca varılabilmesi için, davacının bildirdiği deliller toplanarak, çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyde hangi tarihte tesis kadastrosu çalışmalarının yapılıp tamamlandığının Kadastro Müdürlüğünden sorulması, komşu 89, 90, 91 ve 92 parsel sayılı taşınmazlara ait kadastro tutanak örneklerinin dosyaya getirtilmesi, dava konusu taşınmazın dava tarihinin 2012 yılı olması nazara alınarak dava tarihinden yaklaşık 15, 20 ve 25 yıl öncesine ait üç adet stereoskopik çift hava fotoğrafları Harita Genel Komutanlığı'ndan istenilerek dosya arasına konulması, jeodezi veya fotogrametri uzmanı harita mühendisi bilirkişi aracılığıyla belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelemesinin yaptırılması, temin edilebilen en eski tarihli uydu fotoğraflarının değerlendirilmesi, bundan sonra, yapılacak keşifte 3 kişilik ziraat mühendisleri kurulu ile çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğinin, imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığının ve tamamlandığının, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığının belirlenmesine çalışılması, tanık ve yerel bilirkişi ifadelerinin bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmesi, fen bilirkişisinden taşınmazın kadastro paftasındaki konumunu ölçüleri eşitlenmek suretiyle bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve hava fotoğraflarına aktarılmasının istenilmesi, 3 kişilik ziraatçi bilirkişi kurulu vasıtasıyla taşınmazın öncesi ve zirai faaliyete konu olup olmadığı, hangi tarihte imar-ihyaya başlandığı, tamamlandığı ve zilyetliğin hangi tasarruflar ile sürdürüldüğü hususlarının özellikle irdelenmesi ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi" gereğine değinilerek bozulmuştur.
Mahkemece, önceki günlü kararında direnilmesine karar verilmiş ve direnme kararının davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunun 11.02.2020 tarih 2017/16-477 – 2020/128 Esas, Karar sayılı ilamıyla; Mahkemece ilk kararda fen bilirkişiler tarafından tanzim edilen 13.12.2012 tarihli bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmiş iken, kararın Özel Dairece bozulmasından sonra celse arasında fen bilirkişiler tarafından tanzim edilen 20.11.2014 havale tarihli bilirkişi raporu ve eki krokilerin dosya arasına alındığı, fen bilirkişilerin önceki krokilerinden farklı olarak bu kez pafta ölçeğinde değişiklik yaparak ve dava konusu yeri ve çevre parselleri pafta üzerinde göstererek önceki krokilerinden farklı ve yeni bir kroki tanzim ettikleri, Mahkemece bu belgeler de değerlendirilerek direnme adı altında yeni bir karar verildiğinin anlaşıldığı, bu haliyle "direnme" olarak verilen kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma sonrası ortaya çıkan yeni delil ve olgulara dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevinin Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye ait bulunduğu gerekçesiyle dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, işin esasının incelenmesine geçildi.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazın meydan olduğu ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16/B maddesi kapsamında orta malı niteliği bulunduğundan, zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16/B maddesinde; “Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır. Bu sınırlandırma tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmezler. Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir” hükmü düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemeye göre, genel olarak orta malları; devlet veya kamu tüzel kişisi tarafından herkesin veya bir kısım halkın doğrudan doğruya yararlanmasına ve kullanmasına tahsis edilen (özgülenen) yerlerdir. Orta mallarının bir kısmı tahsis ile bir kısmı ise başlangıcı bilinmeyen zamandan (kadimden) beri kamunun yararlanmasına bırakılmıştır. Aynı Kanun'un 17. maddesinde ise “Orman sayılmayan devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir” hükmüne yer verilmiştir.
Somut olaya gelince; çekişmeli taşınmazın hangi nedenle tescil harici bırakıldığı ilgili idari mercilerden sorulup saptanmamış ise de; gerek çekişmeli taşınmazın havadan çekilen ve dosyada yer alan fotoğrafından, gerekse tesis kadastro pafta haritasındaki konumundan, yol ve köy boşluğu olarak tescil harici bırakıldığı anlaşılmaktadır. Bu nitelikteki taşınmazların, Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddesi gereğince masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirildiğinin ispatlanması halinde imar ve ihya edenler veya halefleri adına tescili mümkündür. Ancak; Mahkemece, davacının bildirmiş olduğu deliller toplanarak imar ve ihya olgusu araştırılmamış, fen ve ziraat bilirkişisinin katılımıyla yapılan keşfe dayanılarak hüküm kurulmuştur.
Diğer yandan; Dava, TMK'nın 713/1. ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesine dayalı tescil isteğine ilişkin olup, TMK'nın 713/3. maddesi uyarınca bu nitelikteki davalarda, Hazineye ve ilgili Kamu Tüzel Kişiliğine birlikte husumet yöneltilmesi gerekmektedir. Somut olayda dava, Aşağıoba Köyü Tüzel Kişiliği ve Hazine hasım gösterilerek açılmış ise de, ilk karar tarihinden sonra 31.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun'un hükümleri uyarınca, çekişmeli taşınmaz bölümünün bulunduğu ... Büyükşehir Belediyesi'nin sınırlarının il mülki sınırları olarak belirlenmiş olması, büyükşehir belediyesi olan illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliğinin kaldırılarak köyler mahalle olarak, belde belediyeleri ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmış olmaları nedeniyle, büyükşehir belediyeleri tescil davalarında yasal hasım sıfatını kazandıklarından, ... İlçe Belediye Başkanlığı ile ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın da davada yer alması gerektiği tartışmasızdır. Bu haliyle davada taraf teşkilinin sağlandığından söz edilemez. Oysaki, taraf teşkilinin tam ve doğru bir şekilde sağlanması dava şartı olup, bu koşul yerine getirilmeden esasa ilişkin hüküm kurulması hukuken mümkün bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca; Mahkemece öncelikle, davacıya, davasını ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile... İlçe Belediye Başkanlığına da yöneltmesi için süre ve imkan tanınmalı, bu yolla taraf teşkilinin sağlanması halinde, davacının delilleri ile davanın yöneltildiği davalıların bildireceği deliller toplanmalı ve ayrıca çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyde hangi tarihte tesis kadastrosu çalışmalarının yapılıp tamamlandığı Kadastro Müdürlüğünden sorulmalı, komşu 89, 90, 91 ve 92 parsel sayılı taşınmazlara ait kadastro tutanak örnekleri dosyaya getirtilmeli, dava konusu taşınmazın dava tarihinin 2012 yılı olması nazara alınarak dava tarihinden yaklaşık 15, 20 ve 25 yıl öncesine ait üç adet stereoskopik çift hava fotoğrafları Harita Genel Komutanlığı'ndan istenilerek dosya arasına konulmalı, jeodezi veya fotogrametri uzmanı harita mühendisi bilirkişi aracılığıyla belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelemesi yaptırılmalı ve bu inceleme sırasında temin edilebilen en eski tarihli uydu fotoğrafları değerlendirilmelidir. Bundan sonra, mahallinde yapılacak keşifte 3 kişilik ziraat mühendisleri kurulu ile çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğinin, imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığının ve tamamlandığının, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığının belirlenmesine çalışılmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, fen bilirkişisinden taşınmazın kadastro paftasındaki konumunun, ölçüleri eşitlenmek suretiyle bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve hava fotoğraflarına aktarılması istenilmeli, ziraatçi bilirkişi kurulunca taşınmazın öncesi ve zirai faaliyete konu olup olmadığı, hangi tarihte imar-ihyaya başlandığı, tamamlandığı ve zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğü hususları özellikle irdelenmeli, TMK'nın 713/4. maddesinde öngörülen ilanlar yapılmalı ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin, çekişmeli taşınmazın köy meydanı olduğu ve zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığı şeklindeki yanılgılı değerlendirme ve eksik incelemeyle yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması isabetsiz olup, davacı ... vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenle yerinde bulunduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz eden davacıya iadesine, yasal koşullar gerçekleştiğinde kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.10.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)