MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: Karşılıksız yararlanma
HÜKÜM: Mahkumiyet
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
1-Sanık savunmasında hastalığı sebebiyle 4 yıldır evden çıkamadığını, bir kaç yıl önce icra kanalıyla banka tarafından suça konu otelin satıldığını ve tek ilgisinin su aboneliğinin üzerine olması nedeniyle olduğunu beyan etmesi karşısında; suç tarihinde ve öncesinde söz konusu işletmenin kim tarafından işletildiğinin, sorumlusunun, gerekirse ticaret sicil müdürlüğünden sorularak ve tapu kaydının kimin adına olduğunun kesin olarak tespit edilerek sonucuna göre, karar verilmesi gerekirken, eksik kovuşturma ile sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi,
Kabule göre de;
2-TCK 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçları hakkında denetim ve işlem yapan elektrik, su, doğalgaz idarelerinde çalışan kamu görevlileri, görevleri sırasında, karşılıksız yararlanma olarak nitelenebilecek usulsüz bir kullanımı tesbit ettiklerinde bu eylemin ceza soruşturmasını gerektirebileceğini dikkate alarak bir yandan elektrik, su, doğalgazın sayaçtan geçirilip geçirilmediği, sayaçtan geçiyorsa sayacın doğru ölçüm yapmasına müdahale edilip edilmediği, kısmen veya tamamen geçirilmiyorsa tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek hangi yöntemlerin, bu amaçla hangi cihaz ve malzemelerin kullanıldığı, bu tespitlerin ne tür incelemelere dayandığı vb. tüm ayrıntıları içeren bir suç tutanağının düzenlenmesi, bir yandan da CMK 158. maddesi gereğince hemen en yakın adli kolluk birimine veya Cumhuriyet Başsavcılığı'na durumun bildirilmesi ve adli kolluk görevlilerinin de olay yerine hemen intikali ile CMK'nın 160. ve 161. maddeleri gereği Cumhuriyet Savcısı'nın emirleri çerçevesinde suçun sübut ve niteliğine yönelik delil toplama görevini yapmalıdır.
Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından da suç tutanağı içeriğine göre şüphelinin iş yeri, konut veya arazideki elektrik, su, doğalgaz kullanımını gerektiren tüketim ihtiyacının veya kurulu gücün varsa tüketim föyleride getirtilmek suretiyle tespiti ile teknik açıdan bu tüketim ihtiyacı veya kurulu gücün gereği kullanım miktarının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi, bu miktarın sayaçtan geçirilerek kullanım halinde sayaç üzerindeki endeks ile de kıyaslanarak karşılıksız yararlanma suçunun kabulünü gerektirecek önemli bir farkın, orantısızlığın olup olmadığının, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla keşif yapılması için CMK'nın 83. ve 162. maddelerine istinaden Sulh Ceza Hakimliği'nden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması için talepte bulunulması, Sulh Ceza Hakimliği'nce gecikmesinde sakınca bulunduğu yolunda karar verildiği taktirde Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK'nın 168/5. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi, bu hususun bir dava şartı olduğu, CMK'nın 174. ve 223/8. maddeleri gereğince işlem ifasına da yol açabileceği değerlendirilerek Cumhuriyet Başsavcılığınca şüpheliye belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirilip, makul bir süre tanınması, soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerekmektedir. Bu nedenlerle; bu hususta eksikler olmasına rağmen iddianame mahkemece kabul edilmişse CMK'nın 223/8. hükmü karşısında eksikliklerin mahkemece tamamlanması gerekecektir.
Sanık hakkında; priz vanası açılarak sayacın vanası pvc hortum yardımı ile su deposuna kaçak hat çekip sayaçsız işyerinde su kullanıldığının tutanak ile tespiti karşısında, Ceza Genel Kurulu'nun 16/05/2006 tarih, 2006/7-137 Esas ve 142 Karar ile 13/06/2006 tarih, 2006/7-160 Esas ve 161 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla; tutanağa konu yerde ne zamandan beri çalışıldığının, kaçak ya da usulsüz kullanımın ne zaman başladığının gerekirse komşu, mülk sahibi gibi tanıklara da sorulması, kolluk araştırması, ticaret sicili, vergi kayıtları ve adresleri gibi araştırmalar ile kesin olarak saptanması; sanık halen suça konu yerde; çalışıyor ise keşif yapılıp kullanılabilecek su miktarına veya tüketim ihtiyacına göre, çalışılmıyor ise; ihtilafsız aynı dönemdeki tüketim miktarına göre, aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerine göre, ortalama çalışma saatlerine göre, suç tarihine kadar tüketilmesi gereken su miktarının ve vergiler dahil cezasız usulsüz su kullanım bedelinin, belirlenmesi gerektiğinin gözetilmesi,
3-Sayaç kullanmadan veya sayacın doğru ölçüm yapmasını engelleyecek nitelikte müdahale ile yada sayacı devre dışı bırakıp sayaçtan geçmeyecek şekilde doğrudan bağlantı yaparak kullanımlarda karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiği açık olduğu için bilirkişi tespitinin gerçek kurum zararını göstereceği nazara alınıp; kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi halinde TCK'nın 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu, bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usulü işlemlerin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip, verilecek makul sürede ödenmesi halinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği, TCK'nın 168/5. fıkrası ve CMK'nın 223/8. fıkrası uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediği için suç tarihine göre düşme kararı verileceği ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi halinde, tebligat yapılıyorsa makul bir süre verilerek sonucuna göre, hüküm kurulması gerektiği halde, eksik kovuşturma ile mahkumiyet hükmü kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafinin temyiz nedeni bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 14.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.