MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: Hırsızlık
HÜKÜM: Mahkumiyet
Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Hırsızlık suçundan yapılan yargılama sonucunda; sanık ...'ın 5237 sayılı TCK’nın 142/2-h, 62, 53. maddeleri gereğince 4 yıl 2 ay hapis ve suça sürüklenen çocuk ...'ın da aynı Yasa'nın 142/2-h, 31/3, 62/1 maddeleri gereğince 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Karşıyaka 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 27/10/2015 tarih, 2015/551 Esas ve 2015/619 Karar sayılı kararının sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... müdafii tarafından temyizi üzerine;
Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin 09/03/2016 tarih, 2016/23 Esas ve 2016/3158 Karar sayılı kararıyla,
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
Sanık ...'ın, adli sicil kaydında bulunan, Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilme 2008/283 Esas, 2010/337 Karar sayılı 17.09.2015 tarihinde kesinleşmiş tekerrüre esas eski hükümlülüğü bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde, hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Sanık ...'ın 27.10.2015 günlü kararın da verildiği oturumda, “ Suçlamayı ve haklarımı anladım, hazır olan avukat vekilimdir, savunmamı avukatım ile birlikte yapacağım.” şeklindeki beyanına göre, sanığa müdafii tayin edilip savunma sırasında hazır bulundurulmadan hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 149 ve 150/1. maddesine aykırı davranılması,
2-Sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...'ın, müştekinin çalıştığı markete müşteri gibi girip kasasından ayrıldığı anda, yaş küçüklüğü itibariyle ceza sorumluluğu bulunmayan akrabaları....'a işaret etmeleri üzerine, çocuğun müştekinin kasasının altında bulunan bölümden cep telefonunu alması şeklinde gerçekleşen eylemde, sanıkların kusur yeteneği olmayan çocuğu suçun işlenmesinde araç olarak kullandıklarının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK 37/2. madde ve fıkrası gereğince sanık ve suça sürüklenen çocuğun cezalarında artırım yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,
3-Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2015/85 sayılı iptal kararı nazara alınarak, sanık ... yönüyle TCK'nın 53. maddesi ile ilgili uygulamanın yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
4-Suça sürüklenen çocuk ... hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35/1. maddesine göre sosyal inceleme raporu alınmadan veya aynı maddenin 3. fıkrasına göre bu yönde inceleme yaptırılmamasının gerekçesi de kararda gösterilmeden hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... müdafii ile sanık ...'ın temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakların korunmasına, karar verilmiştir.
Bozma üzerine yeniden yapılan yargılamada , mahkeme 10/05/2016 tarihli ara kararı ile,
“;1-Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 09/03/2016 tarihli yargıtay bozma ilamının 1, 3 ve 4. Bentlerinde belirtilen hususların usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla bozma ilamı bu kısmına uyulmasına,
2-Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin 09/03/2016 tarihli bozma ilamının 2. Bendinde belirtilen sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında TCK 37/2 maddesi hükmünün uygulanmasına ilişkin kısmının usul ve yasaya uygun olmadığı kanaatiyle önceki hükümde bu yönde direnilmesine karar verildiği,gerekçeli kararında ise, “ Yargıtay 'ın ilgili dairesinin bozma ilamı ile mahkeme arasındaki uyuşmazlık konusu olan hususun suça müşterek fail olarak iştirak eden kişilerin, ceza sorumluluğu olmayan çocuğu suça azmettirmeleri halinde TCK'nın 38/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplandığını belirttiği”, yine mahkemece “direnme konusu yapılan Yargıtay bozma ilamında; ... ve...'ın 12 yaşından küçük ...'ı suça azmettirdiği, buna göre, suça azmettiren olarak iştirak ettikleri, ceza sorumluluğu olmayan çocuğu azmettirmeden dolayı cezalarında TCK'nın 38/2. maddesi uyarınca artış yapılması gerektiğinin vurgulandığı” şeklinde tespit ve değerlendirme yapılan kararda devamla “Açıklanan bu değerlendirmeler ışığında somut olayı ele aldığımızda; sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ...'ın birlikte suç işlemeye karar verdiği, suçun işlenmesini kolaylaştırmak için yanlarına 10 yaşındaki ...'ı da aldıkları, suçu birlikte gerçekleştirdikleri, her üçünün de müşterek fail olarak suça iştirak ettikleri ancak ...'ın 12 yaşından küçük olması nedeniyle ceza sorumluluğunun bulunmadığı,...'ın da 18 yaşından küçük olması nedeniyle kusurluluğunun azaldığının kabul edildiği, bu durumun suça fail olarak iştirak eden ...'ın sorumluluğunun değiştirmeyeceği, "failliğin şerikliğe göre asilliği" ilkesi uyarınca ... ile...'ın suça azmettiren (şerik) olarak değil müşterek fail olarak iştirak ettiği kabul edilmiş, suça müşterek fail olarak iştirak eden kişiler hakkında TCK'nın 38/2. maddesi hükmünün uygulanamayacağı kanaatine varılmış, önceki hükme yönelik bozma ilamının bu kısmına direnildiği” şeklinde karar verilerek, Dairemizin bozma ilamı sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 37/2. fıkrasının uygulanmasına yönelik olduğu halde, mahkemece bu husus önce doğru tespit edilip, daha sonra her nasılsa bozma ilamı TCK'nın 38/2. maddesinde “çocukların suça azmettirilmesine ilişkin” uygulamaya yönelik gibi değerlendirilerek, bu düzenlemeye ilişkin gerekçelerle direnildiği, direnmenin usul ve yasa uygun olmadığı anlaşılmakla,
Dairemizin 09/03/2016 tarih, 2016/23 Esas ve 2016/3158 Karar sayılı bozma ilamının 2 numaralı bozma bendi yerinde olup, Mahkemenin direnme kararı yerinde görülmediğinden dosyanın incelenmek üzere Yüksek Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 22.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.