MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR: Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme
HÜKÜM: Mahkumiyet, davanın düşürülmesi
Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından yapılan yargılama sonucunda; hükümlü ...'ın 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b,143, 62,53 maddeleri gereğince 2 yıl 2 ay 20 gün hapis,116/2-4,62,53 maddesi gereğince 10 ay hapis ve mala zarar verme suçundan da 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Bursa 10. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 12/04/2016 tarih, 2015/966 Esas ve 2016/300 Karar sayılı kararının hükümlü ... müdafii tarafından temyizi üzerine; sayılı kararıyla,
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Mağdurun, 15.11.2006 ve 16.06.2009 tarihli oturumlarda uzlaşmak istemediğini beyan ettiğinin anlaşılması karşısında, 14.01.2016 tarihli oturumda uzlaşmak istediğini belirtmesine rağmen mahkemece yeniden uzlaştırma girişiminde bulunulmamasında isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki (2) nolu düşünceye iştirak edilmemiştir.
Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Ceza Kanunları'nın zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinde benzer biçimde düzenlenmiştir. Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması “Geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.
Lehe olan Kanun'un belirlenmesine ilişkin olan 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3. maddesinin; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” hükmü, 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretide bu konuda ileri sürülen görüşler birlikte değerlendirildiğinde, lehe kanunun belirlenmesi amacıyla sabit kabul edilen maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanması ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması gerekmektedir.
Buna göre uyarlama yargılamasının konusu, önceki kesinleşmiş hükümde suç oluşturduğu belirlenen olaydan ibaret olup, amacı ise, 5252 sayılı Kanun'un 9/4. maddesinde belirtildiği üzere; “lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması” ile sınırlıdır. Bu nedenle kesinleşen bir hükümde uyarlama yapılabilmesi için sonradan yürürlüğe giren kanunun kesinleşen eski hükme göre lehe sonuçlar doğurması zorunludur. Hatta eski ve yeni kanunların ayrı ayrı uygulanması sonucunda tamamen aynı cezaya hükmedilmesi gerekiyorsa yine uyarlama yapılmasına gerek olmayacaktır.
Diğer taraftan, mahkûmiyet hükmünde değişiklik, yani uyarlama yargılamasında yeni kanunun lehe sonuç doğurduğu belirlendiğinde sonraki kanuna göre uygulama yapılması, aksi belirlendiğinde ise önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına, başka bir deyişle uyarlama davasının reddine karar verilmesi gerekir. Mahkeme, ulaştığı sonuca göre beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve davanın düşmesi kararlarından birine hükmedecek, uyarlama isteminin reddi hariç, usûlünce kesinleştiğinde, önceki hükmü ortadan kaldıracak ve gerektiğinde infaza konu olabilecek olan yeni kararın 5271 sayılı CMK’na göre hüküm fıkrasında bulunması zorunlu unsurları taşıması gerekecektir.
Bütün suçların gerçekleştirilme şekilleri birbirinden farklı olduğu gibi, faillerin kişisel özellikleri, sosyal ve psikolojik halleri de birbirinin aynı değildir. Bu nedenledir ki, fiil ile karşılığı olan yaptırım arasında bir denge kurulabilmesi ve cezanın kişiselleştirilebilmesi bakımından hakime bazı hukuki olanaklar sağlanmıştır. Bunlar: değişik yaptırımlardan birini seçebilme, yasa koyucunun alt ve üst sınırını gösterdiği hallerde temel cezayı bu sınırlar arasında belirleyebilme, hürriyeti bağlayıcı cezayı güvenlik tedbiri veya para cezasına dönüştürebilme gibi olanaklardır. Gerçekten de, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 29. maddesine göre, hakim iki sınır arasında temel cezayı takdir ederken, “suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı” gibi hususları gözönünde bulunduracaktır.
Ancak suçtan ve hükümden sonra 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiş olup, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi hususunda bu Yasada öngörülmüş bulunan hükümler önceki yasal düzenlemeden farklıdır. Yasa'nın 61. maddesine göre, hakim somut olayda temel cezayı belirlerken, “Suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki” göz önünde bulunduracaktır.
5237 sayılı Yasa ile getirilen yeni düzenlemede, temel cezanın belirlenmesi ve cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kurallarda değişiklikler yapılmış olması ve önceki düzenlemede temel cezanın tayininde kullanılan bazı kıstasların bu yasal düzenlemede takdiri indirim nedeni olarak belirlenmesi ve hükümlüler hakkındaki tek kazanılmış hakkın temyiz edilmeksizin kesinleşen ilk hükümde verilen cezanın süresi bakımından olması karşısında, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin somut olayda hükümlü lehine olup olmadığının Yerel Mahkemece değerlendirilip tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Ancak, uyarlama isteminin reddine karar verilmesi halinde ise doğal olarak kararda bu unsurların yer almasına gerek olmayacaktır. Uyarlama yargılamasının amacı, kesinleşmiş hükümde suç olduğu belirlenen olaya ilişkin lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması ile sınırlı olduğundan, yeniden bir olay yargılaması yapılmasını gerektiren istisnai durumlar dışında, önceki yargılamada iddia ve savunma olarak ileri sürülen görüşler ile delillerin tartışılması ve değerlendirilmesine de gerek bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde; 26.09.2003 günü mağdurun işyerinden hırsızlık yapıldığına ilişkin müracaatı üzerine başlatılan soruşturmada, mağdura ait iki işyerinin sağlam ve muhkem nitelikteki kapılarının kırılıp, masa çekmecesinde bulunan çelik kasa anahtarıyla açılan kasadan 8500 TL civarında para, ayrıca işyerinden kamera ve evrak çantası gibi bir kısım eşyanın alındığı, 09.11.2003 tarihinde yakalanan hükümlünün yer gösterme yaparak işyerine gece vakti 23.00 sularında girdiğini, sorgu sırasında işyerine girdiğini ancak birşey almadan çıktığını beyan ettiği, dosya içinde bulunan 12.03.2004 tarihli bilirkişi raporunda şahsi çeviklikle işyerlerinin bulunduğu binanın ikinci katına tırmanılıp, işyerlerinin sağlam ve muhkem nitelikteki kapılarının kırılıp, işyerinden toplam değeri 9300 TL olan para ve eşyanın alındığının belirtildiği olayda yapılan yargılama sonucunda, 17.05.2004 tarihinde 765 sayılı TCK'nın temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak kıstaslara ilişkin 29. maddesi göz önünde bulundurulup temel ceza asgari düzeyde belirlenmiş ve 765 sayılı TCK'nın 493/1,2-son maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeyerek hükümlünün anılan Yasanın 493/1, 522/1 (pek fahiş), 59, 81/2-3. maddeleri uyarınca 3 yıl 6 ay 11 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hükümlü müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin 30.12.2004 gün, 2004/15364 Esas, 2004/13533 Karar sayılı ilamıyla hüküm onanarak kesinleşmiştir.
Hükümlü hakkındaki kararın kesinleşmesinden sonra, Cumhuriyet Savcılığı'nın uyarlama istemi üzerine mahkemenin 01.07.2005 gün, 2003/323 Esas, 2004/177 Karar sayılı kararıyla hükümlünün 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143, 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, hükümlünün temyizi üzerine, Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 27.06.2006 gün, 2005/18339 Esas, 2006/6801 Karar sayılı ilamıyla, uyarlama yargılamasının duruşma açılarak yapılması gerektiği ve hükümlü hakkında mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarından uzlaşma hükümleri de gözetilerek uygulama yapılması gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuş,
Mahkemece açılan duruşma sonrasında mağdur 15.11.2006 tarihli oturumda uzlaşmak istemediğini belirtmiş, mahkemenin 12.01.2007 gün, 2006/658 Esas, 2007/7 Karar sayılı kararıyla 5237 sayılı Yasa'nın lehe düzenleme içermediği gerekçesiyle önceki hükmün aynen infazına karar verilmiş, hükümlü ve müdafiinin temyizi üzerine, Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 29.01.2009 gün, 2007/18445 Esas, 2009/826 Karar sayılı ilamıyla; “Yakınan 15.11.2006 tarihli oturumda müdahil olmak istemediğini bildirdiği halde, davaya katılmasına karar verilmesi ve hükümlü hakkında 5237 sayılı Yasa'nın 142/1-b, 143/1,62/1; 116/2-4, 62/1; 151/1, 62/1, maddeleri uyarınca hükmolunan 2 yıl 2 ay 20 gün; 10 ay ve 3 ay 10 gün hapis cezaları toplamının, önceki hükümdeki 3 yıl 6 ay 11 gün hapis cezasından daha az olduğu gözetilmeden, 5237 sayılı Yasa uyarınca yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, önceki hükmün aynen infazına karar verilmesi” gerekçesiyle hüküm bozulmuş,
Mahkemece açılan duruşma sonrasında, 16.06.2009 tarihli oturumda mağdur uzlaşma teklifini kabul etmediğini belirtmiş, mahkemenin 12.06.2012 gün, 2009/396 Esas, 2012/483 Karar sayılı kararı ile hükümlünün, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143, 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, gerekçede ise mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarından da hüküm kurulduğu belirtilmiş; hükümlü müdafiinin temyizi üzerine, Yargıtay 22. Ceza Dairesi'nin 07.10.2015 gün, 2015/12797 Esas, 2015/5054 Karar sayılı ilamıyla, “Hükümlünün eyleminin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK hükümleri uyarınca hırsızlık suçu yanında ayrıca geceleyin işyeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu, mahkemece kararın gerekçe kısmında, bu suçlar yönünden de ilgili hükümler uygulanmak suretiyle cezaların hesaplandığı, ancak hüküm kısmında bu suçlara yer verilmeyerek, sadece hırsızlık suçundan hüküm kurulmak suretiyle hüküm ve gerekçe arasında karışıklığa sebebiyet verilmesi” gerekçesiyle hükmün bozulmuş,
Mahkemece açılan duruşma sonrasında mağdur 14.01.2016 tarihli oturumda şikayetçi olmadığını ve uzlaşmak istediğini beyan etmiş ve yerel mahkemece bozma ilamına uyularak hükümlünün 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143, 62., 116/4, 62, 151/1, 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün, 10 ay ve 3 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin temyiz konusu karar verilmiştir.
Mahkemenin 17.05.2004 gün, 2003/323 Esas, 2004/177 Karar sayılı kararında, hatalı vasıflandırma ile hükümlü hakkında 493/1, 522/1 (pek fahiş), 59, 81/2-3. maddeleri uyarınca kurulan hüküm kesinleşmiş ise de; hükümlünün eyleminin 765 sayılı TCK'nın 493/1,2-son, 522/1 (pek fahiş), 59, 81/2-3. maddesine uyduğunda tereddüt yoktur ve 5237 sayılı Yasaya göre eylemine uygulanması gereken de anılan Yasa'nın 142/2-d, 143, 62, 53; 116/2-4, 62, 53,151/1, 62., 53. maddesidir ve bu şekilde mukayase yapılmasına ve lehe kanunun belirlenmesine yasal bir engel yoktur. Çünkü lehe yasanın belirlenmesinde önceki hükümdeki hatalı vasıflandırma ve uyarlama yargılamasında verilen hükümler kazanılmış hak teşkil etmemektedir. Yüksek Ceza Genel Kurulu ve Dairelerin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir.
Şu halde,
1-) Hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d, 143, 62, 116/2-4, 62 151/1, 62. maddelerine uyduğu gözetilmeden, kazanılmış hakka yanlış anlam verilerek anılan Yasa'nın 142/1-b maddesi ile uygulama yapılması,
2-) Mağdurun 12.04.2016 tarihli oturumda şikayetinden vazgeçtiği ve suç tarihi itibariyle mala zarar verme suçunun takibinin şikayete bağlı olduğu gözetilmeden, hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK'nın 151/1,62. maddesi ile hüküm kurulması,
3-) 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddesi uyarınca, hükümlü yararına olan hüküm, 765 sayılı ve 5237 sayılı Yasaların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı ve her iki yasaya göre, uygulanan yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar denetime olanak sağlayacak şekilde ayrı ayrı saptanıp, sonuç cezalar karşılaştırılarak, hükümlü yararına olan yasanın belirlenip hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde uygulama yapılması,
4-) Hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCK'nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş), 59, 81/2-3. maddeleriyle hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın aynı suça uyan 142/2-d, 143, 62; 116/2-4, 62. maddeleri uyarınca her iki Yasaya göre karşılaştırma yapılarak uygulama yapılması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, hükümlü ... müdafiinin temyiz nedenleri ve tebliğnamedeki düşünce bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, 17.05.2004 tarihli ilk hükümdeki ceza süresini aşmamak koşuluyla infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, karar verildiği,
Bozma üzerine yeniden yapılan yargılamada, mahkeme 19/01/2017 tarihli ara kararı ile,
“-Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 12/10/2016 tarih 2016/15085 Esas 2016/10515 Karar sayılı bozma ilamındaki Mala Zara Verme suçu ile ilgili 2 nolu bendine uyulmasına, Yargıtay bozma ilamındaki diğer hususlar ve bozma ilamının sonuç kısmındaki 1,3 ve 4 nolu bozma ilamı konusunda mahkememizce verilen hüküm usul ve yasaya uygun olduğundan mahkememizin önceki hükmünde direnilmesine karar verildiği, gerekçeli kararında “Mahkememizin 12/04/2016 tarih , 2015/966 Esas ve 2016/300 Karar sayılı ilamı ile önceki Yargıtay 22. Ceza Dairesinin bozma ilamı doğrultusunda ve gerekçe kısmında sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesindeki suçu oluşturup, bu suçun yanında gece vakti iş yeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından verilecek toplam cezaların 2 yıl 15 ay 30 gün olduğu ve toplam bu cezanın sanığın kesinleşen 3 yıl 6 ay 11 gün hapis cezasından az olması nedeni ile sanığın lehine olduğu değerlendirilerek hüküm kurulduğu, “ sanığın suç tarihinde mağdura ait iş yerinin kapısını kırmak sureti ile içeriye girip içeride bulunan çekmeceden ve iş yerindeki kasaya ait anahtarı alarak bu anahtarla kasayı açıp, kasa içerisinden paraları ve iş yerinden bir kısım eşyaları almaktan ibaret eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı yasanın 493/1-2-son, 522(pek fahiş), 59, 81/2-3 maddelerindeki suçu oluşturduğu tartışmasızdır, her ne kadar mahkememiz tarafından ilk hüküm kurulurken sanığa eksik ceza verilmiş ise de, kesinleşmiş hüküm nedeni ile sanığın ceza miktarı itibarı ile kazanılmış hakkı söz konusudur, her halükarda sanık hakkında eylemi nedeni ile 765 sayılı Yasa gereğince hüküm kurulurken verilen
cezadan daha az bir ceza verilemeyeceği açıktır, Yargıtay tarafından sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK daki karşılığının 142/2-d, 143 maddeleri olduğu belirtilmiş ise de, 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d maddesi "haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak veya kilitlenmesini engellemek suretiyle" hırsızlık suçunun işlenmesini öngörmekte olup ve ceza miktarı itibarı ile TCK'nın 142/1-b maddesine göre cezası daha ağır olarak öngörülmüştür, sanığın mağdurun iş yerine girerken anahtarla ya da bir aletle kilit açmak sureti ile girmeyip kapıya zarar vermek sureti ile girdiği sabittir, sanığın iş yerine bu şekilde hırsızlık yapmak amacıyla girdikten sonra iş yeri içerisinde bulunan kasayı yine iş yeri içerisinde bulunan bir anahtarla açmak sureti ile hırsızlık eylemini gerçekleştirmesi sanığın eyleminin TCK'nın 142/2-d maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, kasanın iş yeri içerisinde bulunması nedeniyle suça konu bir eşya olarak değerlendirilmesi gerektiği, iş yerine girildikten sonra suça konu eşya olan kasanın bulunduğu yerden alıp götürülmesi ya da anahtarla açılıp içerisindeki paraların alınması arasında eylem itibarı ile herhangi bir farkın bulunmadığı, 765 sayılı TCK'nın 493/2-son maddesinin karşılığının tam anlamıyla 5237 sayılı yasada karşılığının bulunmaması nedeni ile sanığın eyleminin 765 sayılı TCK'nın 493/1 maddesinin karşılığının 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi olduğunun kabulü gerektiği belirtilerek kısmen direnilmesine karar verildiği anlaşılmakla,
Dairemizin anılan bozma ilamında olayın oluş şekli ve nitelendirilmesini mahkemeninde aynen kabul ettiği,” sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasanın 493/1-2-son, 522(pek fahiş), 59, 81/2-3 maddelerindeki suçu oluşturduğu konusunda tartışma olmadığı, tam tersi bu eylemin 5237 sayılı TCK'nın142/2-d maddesinde düzenlenen suçu oluşturmadığı,aynı Yasanın 142/1-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun belirtildiği, gerek 765 sayılı Yasanın 493/2.maddesi gerekse 5237 sayılı Yasanın 142/2-d maddesinde söz konusu suçun seçimlik hareketli suç olarak düzenlediği, seçimlik hareketlerden bir tanesinin haksız yere elde bulundurulan anahtar ile suçun işlenmesi olduğu,haksız elde bulundurulan anahtarın sanığın nerede bulunduğunu bilmediği anahtar olduğu,dolasıyla sanığın şahsi çeviklikle aynı binanın ikinci katında bulunan mağdura ait iki adet işyerinin sağlam ve muhkem nitelikteki kapılarını kırıp,masa çekmecesinde bulunan çelik kasa anahtarı ile çelik kasayı açıp ,içerisinden para ve ayrıca işyerinden kamera ve evrak çantası gibi eşyaları alması şeklindeki eylemine vasıf verilirken eylem bütünlüğü içindeki en ağır niteliğe dayanılması icap ettiğinden, hırsızlık eylemi açısından suçun TCK'nın 142/2-d maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu,açıklanan nedenle direnmenin usul ve yasa uygun olmadığı anlaşılmakla,
Dairemizin 12/10/2016 tarih, 2016/ 15085 Esas ve 2016/ 10515 Karar sayılı bozma ilamının 1, 3 ve 4 numaralı bozma bendleri yerinde olup, Mahkemenin direnme kararı yerinde görülmediğinden dosyanın incelenmek üzere Yüksek Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine, 07/06/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.