Karşılıksız yararlanma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresinde İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından mahallinde keşif yapılması talebinin reddine dair İstanbul Anadolu 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/01/2019 tarihli ve 2019/936 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii İstanbul Anadolu 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 01/02/2019 tarihli ve 2019/1032 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı'nın 18/04/2019 gün ve 94660652-105-34-3505-2019-Kyb sayılı Kanun Yararına Bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 08/05/2019 gün ve 92019/47194 sayılı yazılarıyla Dairemize gönderilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İstem yazısında;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 83/1. maddesinde yer alan, "Keşif, hâkim veya mahkeme veya naip hâkim ya da istinabe olunan hâkim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır." şeklindeki düzenleme nazara alındığında, kural olarak keşfin hâkim veya mahkeme tarafından yapılacağı, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da yapılabileceği, benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 12/09/2017 tarih, 2016/14702 Esas ve 2017/9657 Karar sayılı ilâmında yer alan, "Şüphelinin iş yeri, konut veya arazideki elektrik, su, doğalgaz kullanımını gerektiren tüketim ihtiyacının ve kurulu gücün varsa tüketim föyleri de getirtilmek suretiyle tesbiti ile teknik açıdan bu tüketim ihtiyacı ve kurulu gücün gereği kullanım miktarının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi, bu miktarın sayaçtan geçirilerek kullanım halinde sayaç üzerindeki endeks ile de kıyaslanarak karşılıksız yararlanma suçunun kabulünü gerektirecek önemli bir farkın olup olmadığının, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla keşif yapılması için Cumhuriyet Başsavcılığı'nca CMK 83, 162 maddelerine istinaden Sulh Ceza Hâkimliği'nden talepte bulunulması gerektiğinden..." şeklindeki açıklamalara nazaran, keşif talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararların bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur. Denilmektedir.
Hukuksal değerlendirme:
CMK’nın 173/3. fıkrasında “Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.” hükmünün yer aldığı,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 83/1. maddesinde;
“Keşif hakim veya mahkeme veya naip hakim ya da istinabe olunan hakim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır” hükmü ile;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 162. maddesinde;
“Cumhuriyet savcısı ancak hakim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hakimine bildirir. Sulh ceza hakimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir” hükümleri mevcuttur.
Ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının istem yazısında da belirtildiği gibi dairemizin uygulamalarında da TCK'nın 163/3. maddesinde yazılı “...Tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi” hususu, suçun en önemli unsuru sayıldığından gerçek kullanım miktarının belirlenebilmesi bakımından verilen kararların denetlenmesinde bilirkişi refakatiyle keşif yapılıp yapılmadığı konusu denetlenmektedir.
Nitekim Ceza Genel Kurulu'nun 16/05/2006 tarih, 2006/7-137 Esas ve 142 Karar, 13/06/2006 tarih, 2006-7-160 Esas ve 161 Karar sayılı kararlarında da bu hususlara işaret edilmiş, tüketim miktarının belirlenmesi konusunda keşif yapılıp elektrikle çalıştırılan cihazlardan hareketle tespit edilecek kurulu güce veya tüketim ihtiyacına göre tüketilmesi gereken elektrik miktarının tarafsız bilirkişi tarafından belirlenmesine işaret edilmektedir.
İnceleme konusu somut olayda:
İstanbul Anadolu Yakası Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerince 29/05/2018 tarihinde CE3223911 sayılı “kaçak/ usulsüz elektrik tüketimi tespit tutanağı” ile ... isimli şahıs hakkında “sayacı devre dışı bırakmak sureti ile enerji kullanmaktadır.” şeklinde tutanak düzenlendiği,
İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca ise 08/11/2018 tarih ve 2018/211139 Soruşturma numarası üzerinden sayacın bulunması nedeni ile tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi unsurunun oluşmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, müşteki AYEDAŞ vekilinin 03/12/2018 tarihli dilekçesi ile CMK 173. maddesi gereğince bu karara itiraz edildiği, itirazı inceleyen İstanbul Anadolu 1. Sulh Ceza Hakimliği’nin 24/01/2019 tarih ve 2019/729 Değişik İş sayılı kararı ile “Şüphelinin karşılıksız yararlanma kastıyla hareket edip etmediğinin tespiti için dosyanın bilirkişiye gönderilip sunacağı rapor doğrultusunda yeniden değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından eksik inceleme nedeniyle itirazın kabulü ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına” şeklinde karar verildiği,
Bu karar üzerine İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca Nöbetçi Sulh Ceza Hakimliğinden “Mahallinde bilirkişi marifetiyle keşif icra edilerek suç vasfının tayini ve tarafların kusur durumunun tespiti gerektiği, işin aciliyetinin bulunmadığı, hakimin yapabileceği keşif ve tayin edeceği bilirkişi marifetiyle düzenleteceği kusur raporuna muhtaç olduğu anlaşıldığından; evrak aslı ekte gönderilmiş olup, CMK 162/1. madde uyarınca ikmal edilecek evrakın Cumhuriyet Başsavcılığımıza iadesi kamu adına talep olunur” şeklinde talepte bulunulduğu,
İstanbul Anadolu 2. Sulh Ceza Hakimliği’nce (nöbetçi) 29/01/2019 tarih ve 2019/936 Değişik İş sayılı kararı ile dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yapılmasının yeterli olacağı ve talep gereğinin Cumhuriyet Savcılığınca yerine getirilmesi gerektiği gerekçesi ile talebin reddedildiği,
Bu karara İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca ayrıntısı 01/02/2019 tarihli yazılarında yer aldığı gibi itiraz edildiği,
Kararın değiştirilmesine yer olmadığı düşüncesinde olan İstanbul Anadolu 2. Sulh Ceza Hakimliğince itirazın İstanbul Anadolu 3. Sulh Ceza Hakimliğine gönderilmesi üzerine, İstanbul Anadolu 3. Sulh Ceza Hakimliğince 06/02/2019 tarih ve 2019/931 Değişik İş sayılı kararı ile dosya üzerinden bilirkişi incelemesinin yeterli olacağı ve İstanbul Anadolu 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 29/01/2019 Tarih ve 2019/936 Değişik İş sayılı kararında düzeltilecek herhangi bir husus bulunmadığı gerekçesi ile itirazın reddedildiği ve bu karara karşı da İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 23/02/2019 Tarihli yazılarına istinaden de Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 18/04/2019 tarihli talepleri üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 08/05/2019 tarihinde “...keşif talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden...” denilerek Kanun Yararına Bozma talebinde bulunulduğu, itiraza konu İstanbul Anadolu 3. Sulh Ceza Hakimliği kararının olağan kanun yolu kapalı bir şekilde verilip kesinleştiği,
Kanun Yararına Bozma talep yazılarındaki hakimlik adı, tarih ve sayılar hatalı ise de, amacı dikkate alınarak dairemizce incelemenin bu tespitlere göre yapılması gerektiği,
Anlaşılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun konuya ilişkin;
-14.04.2009 tarih, 2008/284 Esas ve 2009/100 Karar sayılı “Kolon sigortasından harici hat çekilerek sayaca girmeden 4 adet klima kullanan sanığın eyleminde bilirkişinin tutanak öncesi ve sonrası fark bulunmadığı şeklindeki somut bilgiye dayanmayan, varsayıma dayanan raporuna itibar edilemeyeceğine” ilişkin kararı,
-13.02.2018 tarih, 2017/388 Esas ve 2018/36 Karar sayılı kararında ifade edildiği gibi “sayaç olmaksızın kablo uçları birleştirmek sureti ile kaçak elektrik kullanıldığından bahisle keşif yapılarak bilirkişi tarafından vergili cezasız kurum zararının belirlenmesine” dair kararı,
-27.11.2018 tarih, 2017/318 Esas ve 2018/578 Karar sayılı “Sayacın üretim mandalının düşürülerek usulsüz elektrik kullanımı eyleminde yapılacak keşif sonrası bilirkişi raporu ile kurum zararını tespitine” dair kararı,
-25.12.2018 tarih, 2017/732 Esas ve 2018/678 Karar sayılı “...Soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecek aksi halde kamu davası açılacaktır. Ödemesi gereken gerçek zarar miktarına ilişkin bildirimde bulunulup sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması halinde bu kez yerel mahkemece vergiler dahil ve cezasız kaçak kullanım bedelinin makul bir süre içerisinde ödenmesi durumunda CMK’nun 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kamu davasının düşeceğine dair sanığa ihtarda bulunulmalıdır. Bildirime rağmen bu aşamada ödeme yapmayan sanığın, yargılama devam ettiği sırada zararı tazmin etmesi halinde TCK’nun 168. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilecek cezasından indirim yapılmasına ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması da mümkün olabilecektir...” şeklindeki kararı karşısında;
TCK’nun 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçları hakkında denetim ve işlem yapan elektrik, su, doğal gaz idarelerinde çalışan kamu görevlileri, görevleri sırasında, karşılıksız yararlanma olarak nitelenebilecek usulsüz bir kullanımı tespit ettiklerinde bu eylemin ceza soruşturmasını gerektirebileceğini dikkate alarak bir yandan elektrik, su, doğal gazın sayaçtan geçirilip geçirilmediği, sayaçtan geçiyorsa sayacın doğru ölçüm yapmasına müdahale edilip edilmediği, kısmen veya tamamen geçirilmiyorsa tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek hangi yöntemlerin, bu amaçla hangi cihaz ve malzemelerin kullanıldığı, bu tespitlerin ne tür incelemelere dayandığı vb. tüm ayrıntıları içeren bir suç tutanağının düzenlenmesi, bir yandan da CMK’nın 158. maddesi gereğince hemen en yakın adli kolluk birimine veya Cumhuriyet Başsavcılığına durumun bildirilmesi ve adli kolluk görevlilerinin de olay yerine hemen intikali ile CMK’nın 160. ve 161. maddeleri gereği Cumhuriyet Savcısı'nın emirleri çerçevesinde suçun sübut ve niteliğine yönelik delil toplama görevini yapmalıdır.
Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından da suç tutanağı içeriğine göre şüphelinin iş yeri, konut veya arazideki elektrik, su, doğal gaz kullanımını gerektiren tüketim ihtiyacının veya kurulu gücün varsa tüketim föyleri de getirtilmek suretiyle tespiti ile teknik açıdan bu tüketim ihtiyacı veya kurulu gücün gereği kullanım miktarının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi, bu miktarın sayaçtan geçirilerek kullanım halinde sayaç üzerindeki endeks ile de kıyaslanarak karşılıksız yararlanma suçunun kabulünü gerektirecek önemli bir farkın, orantısızlığın olup olmadığının, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla keşif yapılması için CMK’nun 83. ve 162. maddelerine istinaden Sulh Ceza Hakimliğinden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması için talepte bulunulması, Sulh Ceza Hakimliğince gecikmesinde sakınca bulunduğu yolunda karar verildiği taktirde Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK'nun 168/5. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi, bu hususun dava şartına benzer sonuçları dikkate alınrak, CMK'nun 174. ve 223/8. maddeleri gereğince işlem ifasına da yol açabileceği değerlendirilerek Cumhuriyet Başsavcılığınca şüpheliye belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirilip, makul bir süre tanınması, soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerekmektedir. Bu nedenlerle; bu hususta eksikler olmasına rağmen iddianame mahkemece kabul edilmişse CMK’nun 223/8. hükmü karşısında eksikliklerin mahkemece tamamlanması gerekecektir.
İnceleme konusu dosyada;
Sanık hakkında; sayacı devre dışı bırakıp sayaçtan geçmeyecek şekilde doğrudan bağlantı yaparak konutunda enerji kullanıldığının kaçak elektrik tespit tutanağı ile tespiti karşısında, suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla; kaçak elektrik tespit tutanağına konu yerde ne zamandan beri oturulduğunun, kaçak ya da usulsüz kullanımın ne zaman başladığının gerekirse komşu, mülk sahibi gibi tanıklara da sorulması, kolluk araştırması, MERNİS, sabit-cep telefonu abonelik ve adresleri gibi araştırmalar ile kesin olarak saptanması, sanık halen suça konu yerde, oturuyor ise; keşif yapılıp elektrikle çalıştırılan cihazlardan hareketle tespit edilecek kurulu güce veya tüketim ihtiyacına göre, oturmuyor ise;
-Yazılmışsa kaçak elektrik tespit tutanağındaki kurulu güce göre,
-Tespit tutanağında belirtilen devreden geçen anlık akım miktarına göre,
-İhtilafsız aynı dönemdeki tüketim miktarına göre,
-Aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerine göre,
-Projesinde belirtilen güce, ortalama çalışma saatlerine göre, suç tarihine kadar tüketilmesi gereken elektrik miktarının ve vergiler dahil cezasız usulsüz elektrik kullanım bedelinin tespitine yönelik yeterli içerik ve nitelikte bilirkişi raporu alınması,
Sayaç kullanmadan veya sayacın doğru ölçüm yapmasını engelleyecek nitelikte müdahale ile yada sayacı devre dışı bırakıp sayaçtan geçmeyecek şekilde doğrudan bağlantı yaparak kullanımlarda karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiği açık olduğu için bilirkişi tespitinin gerçek kurum zararını göstereceği nazara alınıp; kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi halinde TCK'nun 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu, bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usuli işlemlerin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip, verilecek makul sürede ödenmesi halinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.12.2018 tarih 2017/732 Esas ve 2018/678 Karar sayılı kararında da ifade edildiği gibi, TCK’nun 168/5. ve CMK’nun 223/8. fıkraları uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi ile benzer sonuçların bağlanması nedeni ile suç tarihine göre düşme kararı verileceği ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi halinde, tebligat yapılıyorsa makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği,
Açıklanan Ceza Genel Kurulu kararları ve istikrar bulmuş daire kararları ile suç yerinde keşif yapılmadan evrak üzerinden afaki bir şekilde kurum zararı tespitinin mümkün olmadığı bu nedenle Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK’nun 83/1 ve 162. maddelerinde keşfin hakimlikçe yapılacağına ilişkin hükümler Ceza Genel Kurulu kararı ve daire uygulamaları karşısında, vergili cezasız gerçek kurum zararının tespiti için ehil bilirkişi marifeti ile keşif yapılması gerektiği, CMK’nun 83/1. fıkrasında yer alan “keşif hakim veya mahkemece veya naip hakim ya da istinabe olunan hakim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır.” düzenlemesi karşısında CMK’nun 83. maddesi gereğince keşfin kural olarak hakim veya mahkemece yapılması gereken işlerden olduğu,
Buna göre, CMK’nun “Soruşturmanın sulh ceza hâkimi tarafından yapılması” başlıklı 163/1. fıkrası ile de “Cumhuriyet Savcısı ancak hakim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine ihtiyaç duyar ise istemlerini bu işlerin yapılacağı Sulh Ceza Hakimliği’ne bildirir. Sulh Ceza hakimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir.” düzenlemesi getirilmiştir. CMK’nun 162. maddesi gereğince Cumhuriyet Savcısı’nın yaptığı bu talep üzerine görevli ve yetkili İstanbul Anadolu 2. Sulh Ceza Hakimliği’nin 5235 sayılı Yasa’nın 10/1. fıkrası ve CMK’nun 83. maddesi ile kanundan kaynaklanan ve kanuna uygun olan talep hakkında kanunların açıkça görevli kıldığı Sulh Ceza Hakimi sıfatı ile bu talepleri değerlendirip;
a- Bu talebin kanuna uygun olduğu yönünde CMK’nun 162. maddesi gereğince karar verdikten sonra,
b- CMK’nun 83. maddesinin verdiği yetki ve göreve dayanarak
ba- Talep konusu keşfin bizzat hakimlikçe yapılmasına karar verilip icra edilmesine dair veya,
bb- Gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı kanaatinde ise bu keşfin Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılması gerektiğine dair bir karar verilmesi sureti ile sonuçlandırılması gerektiği gözetilerek İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 01/02/2019 tarihli itirazlarının kabulüne karar verilmesi gerektiği halde bu hususlar gözetilmeden itirazı inceleyen Nöbetçi İstanbul Anadolu 3. Sulh Ceza Mahkemesince kanun hükümlerine, istikrar bulmuş Yargıtay uygulamalarına, somut olmayan ve dosya kapsamına uymayan gerekçeler ile itirazın reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır.
SONUÇ VE KARAR:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği kanun yararına bozma talebine konu ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden;
İstanbul Anadolu 3. Sulh Ceza Hakimliğinin hiç bir yasal gerekçesi olmayan 06/02/2019 Tarih ve 2019/931 Değişik İş sayılı kararının CMK'nun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca KANUN YARARINA BOZULMASINA,
Aynı Yasa'nın 309/4-b maddesi uyarınca müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 18/06/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.