Davacı...A.Ş. ile davalı ... Genel Müdürlüğü ...Belediyesi arasındaki dava hakkında ...2.Asliye Hukuk Mahkemesi’nden verilen 25.3.2010 gün ve 2009/513E-2010/135 K. sayılı kararı ile davanın idari yargıda görülmesi gerektiği gerekçesi ile görev yönünden reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyiz istemi üzerine dairemizin 31.3.2014 gün ve 2014/5414 E-2014/4711 K. sayılı kararı ile onanmasına karar verilmişti. Süresi içerisinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya incelendi,gereği düşünüldü;
- K A R A R -
Dosya içeriğine, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre 6100 Sayılı HMK.nin geçici 3.maddesinin 2.fıkrası delaletiyle 1086 Sayılı HUMK.nin 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı Yasanın 442. maddesi uyarınca 228,00 TL para cezasının davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydettirilmesine ve aşağıda dökümü yazılı 52,40 TL peşin harcın karar düzeltme harcına mahsubuna 4.11.2014 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
-KARŞI OY-
Dava, davalı idarenin sorumluluğunda bulunan, kaldırım altındaki su şebekesinin patlaması sonucu taşan suların davacıya işyeri paket sigorta poliçesi ile sigortalı işyerinde zarara sebebiyet vermesi sonucu, dava dışı sigortalının doğan zararının poliçe kapsamında davacı sigortacı tarafından ödenmesi üzerine, ödenen tazminatın olayda kusuru bulunduğu iddiasıyla davalı belediyeden rücuen tahsili için yapılan genel haciz yolu ile icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, uyuşmazlığın hizmet kusurundan kaynaklandığı, idari yargının görev alanında bulunduğu gerekçesiyle davanın yargı yolu yönünden reddine karar verilmiş,
Davacı vekilinin temyiz istemi ve karar düzeltme istemi Dairece red edilmiştir.
Davacı vekilinin karar düzeltme isteminin reddine ilişkin çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Dava, İİK 67 vd.maddelerinde öngörülen itirazın iptali istemine ilişkindir.
2004 sayılı İİK 67 maddesinde "takip talebine itiraz edilen alacaklının, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak genel hükümlerin dairesinde alacağının varlığını isbat etmek suretiyle itirazın iptalini dava edebileceği" hükmüne yer verilmiştir.
İtirazın iptali davasında, davanın kabulüne karar verilmesi durumunda borçlunun icra takibine itirazı iptal edilecek, koşulları oluştuğu takdirde icra inkar tazminatına da hükmedilecek, icra takibine kaldığı yerden devam olunacaktır.
Bu halde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 4.4.2007 gün 2007/4-141-88 sayı, 23.6.2010 gün 2010/7-332-344 sayı, 14.4.2010 gün 2010/7-184-214 sayı ve 22.12.2010 gün 2010/3-635-686 sayı vd.kararlarında da vurgulandığı ve istikrarlı bir şekilde kabul edildiği gibi itirazın iptali davaları açıkça Adli Yargının görev alanında kalmaktadır.
Nitekim Uyuşmazlık Mahkemesi de müstekar içtihatlarında itirazın iptali davalarında adli yargıyı görevli kabul etmektedir. (Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.5.2013 gün 2012/305 esas 2013/632 karar sayı vb.kararları)
Bu durumda İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali davasının adli yargının görev alanında kalması nedeniyle davacı vekilinin karar düzeltme istemi kabul edilmelidir.
Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediyeler Kanunu'nun 14/a maddesinde "imar, su, kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel altyapı... hizmetlerini yapıp yaptıracağı" belediyenin görevleri arasında sayılmış,
T.C. Anayasası'nın 125/son maddesinde "idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu" kurala bağlanmış,2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde de idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılan tam yargı davaları idari dava çeşitleri arasında sayılmıştır.Somut uyuşmazlıkta davalı belediyenin su ve kanalizasyon hizmetini yerine getirmediği veya eksik ifa ettiği iddiasıyla doğan zararın tazmininin amaçlanmış olması karşısında idarenin görevinde olan kamu hizmetini yürüttüğü esnada kişilere verdiği zararın ödetilmesine yönelik bulunan uyuşmazlık konusu davanın, olayda kamu hizmetinin usulüne ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin, hizmet kusuru veya idarenin sorumluluğunu gerektiren bir husus olup olmadığının tespitinde esas alınan idare hukuku kuralarına ve 2577 sayılı yasanın 2/1-b maddesinde sayılan tam yargı davasında görüm ve çözümünde idari yargı yerleri görevli bulunmaktadır.Davacı sigortalısına ödediği tazminatı davalı belediyeden, idari yargı yerlerinde açacağı tam yargı davası ile talep etmelidir.Tam yargı davasına konu olabilecek bir uyuşmazlığın nasıl ki adli yargıda dava konusu edilmesi mümkün değil ise ilamsız icra takibine konu edilmesi de mümkün değildir.
Eldeki davanın itirazın iptali davası oluşuna göre geçerli bir icra takibinin bulunması dava ön şartıdır.
Adli yargının itirazın iptali davasında görevli bulunmasına göre mahkemece önce dava ön şartı olan geçerli bir icra takibinin bulunup bulunmadığı, takibe konu alacağın genel haciz yolu ile takibe konu edilebilecek alacaklardan olup olmadığının incelenmesi gerekir.Uyuşmazlıkta idarenin hizmet kusurundan doğan tam yargı davasına konu olabilecek bir alacak ilamsız icra takibine konu edilmiştir.Bu halde mahkemece dava önşartı olan geçerli bir icra takibinin bulunmaması nedeniyle açılan itirazın iptali davasının reddi gerekmektedir.
Sonuç olarak davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile itirazın iptali davası adli yargının görev alanında bulunduğundan mahkemece dava ön şartı olan geçerli bir icra takibinin bulunmaması nedeniyle dava red edilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde itirazın iptali davasında idari yargıyı görevli kabul eden çoğunluk görüşüne karşıyım.