MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı vekili, müvekkiline ait davalıya kasko sigortalı aracın gerçekleşen kazada hasarlandığını açıklayıp tazminat talebinde bulunmuştur.
Mahkemece, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kasko sigorta sözleşmesine dayanan tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkile ait aracın müvekkilinin kullanımında iken gerçekleşen kazada aracın hasarlandığını, aracı kullanan kişinin müvekkili olduğunun ispatlanması için araçtan alınan kan örnekleri ile karşılaştırma yapılmasını talep etmiş, mahkemece araçtan alınan kan lekeleri ve davacıdan alınan kan örnekleri incelenmek üzere Adli Tıp Kurumuna gönderilmiş ancak davacı vekilince gider avansı karşılamadığından Adli Tıp Kurumu tarafından kan lekelerinin incelenmemiştir.
Mahkemece, davacı vekiline kan incelemesi için Adli Tıp Kurumunun talep ettiği 2.500,00 TL gider avansını karşılaması aksi halde HMK nun 115/2. maddesi gereğince dava şartlarından olan gider avansının karşılanmaması (dava şartı yokluğu) nedeniyle davanın usulden reddine karar verileceği ihtarını taşır davetiyenin tebliğ edilmesine rağmen, davacı vekili kesin süre içinde dava şartı noksanı tamamlamadığı gerekçesi ile dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 114/g maddesinde ise, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
HMK’nun 120. maddesinde; gider avansı ve harç düzenlenmiştir. Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır.
Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır” ifadelerine yer verilmek suretiyle, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 324. maddesinde ise delil ikamesi avansı düzenlenmiştir. Anılan madde gerekçesinde, “Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125 inci maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir.
Öte yandan davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119 uncu maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125 inci madde hükmüdür…” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği vurgulanmıştır.
03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde: yargılama harçları ile gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.
Yönetmeliğin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının ve delil avansının neleri ifade ettiği açıkça vurgulanmıştır.
30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacı açıklanmıştır. Tarifenin 4 maddesinde gider
avansı olarak hang işlemler için davacı tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Tarifenin 6. maddesinde tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği açıklanmıştır.
Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nun 448. maddesine göre: “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” düzenlemesi yer almakta olup, anılan düzenlemeye göre; 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.
Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır(Yön. m. 45/3).
Bu durumda; Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrası ile 4 ve 5 fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK.’nun 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir. (Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekez, Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, B. 13, s. 880)
Öte yandan, mülga 1086 sayılı HUMK'nun 163. maddesi ile 6100 sayılı HMK'nin 94. maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin dzeünleme yer almaktadır. Kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir (Benzer ilkelere YHGK’nun 18.02.1983 gün 1980/1-1284, 1983/141; 22.11.1972 gün 8/832, 935; 13.10.2010 gün 2010/17-510-485; 28.04.2010 gün 2010/2-221-241 ve 28.03.2012 gün 2012/19-55-2012-249 sayılı kararlarında da değinilmiştir).
Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, taraflar; dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre
tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir ( YHGK'nın 12.12.2012 gün 2012/9-1170 E.2012/1172 K.).
Yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde somut olaya bakıldığında; mahkemenin ara kararı yukarıda açıklananlar karşısında usulüne uygun değildir.
Yukarıda açıklandığı üzere, olayda dilekçelerin teati aşamasının geçilip, tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu gözetilerek, bu aşamada, sadece HMK’nin 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği gözden kaçırılarak, yazılı şekilde gider avansı istenmesi doğru değildir.
Özetlenecek olursa; gider avansı dava şartı iken, delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen süre de delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
Gider avansı dışında delil ikamesine yönelik avans isteniyor ise HMK'nın 115. maddesine göre değil, 324. maddesine göre işlem yapılması gerekmekte olup yazılı şekilde dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 1.6.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.