(7201 S. K. m. 21) (5237 S. K. m. 3, 53, 61, 142, 145, 168)
Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen hüküm ile 22/10/2015 tarihli ek kararı temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Sanığın yokluğunda verilen 24/06/2014 tarihli kararın, aynı zamanda bilinen en son adresi olan MERNİS adresine öncelikle Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesine göre tebliği gerekirken, doğrudan Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesi gereğince yapılan tebligatın usulsüz olduğunun anlaşılması karşısında; sanık ...’ın temyiz isteminin süresinde olduğu kabul edilerek ve temyiz isteminin reddine ilişkin Polatlı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.10.2015 tarihli ek kararı kaldırılarak yapılan incelemede;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Sanığın olay tarihinde müştekinin iş yerine gelerek 1 adet çakmak gazı istediği, müştekinin sanığa 1 adet çakmak gazını vermesinden sonra sanığın 1 adet daha çakmak gazı istediği ve çakmak gazının müştekinin elinde bulunduğu esnada kaparak kaçtığı olayda, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY'nın 142/2-b maddesindeki elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, aynı Yasa’nın 142/1-b maddesinden hüküm kurulması,
2-Dosyada mevcut 28.10.2013 tarihli tutanakta yapılan araştırmalarda çalınan eşyaların bulunamadığının belirtildiği anlaşılmakla, sanığın eylemi tamamlandığı halde teşebbüs nedeniyle cezasından indirim yapılması,
3-Sanığın mahkemede müştekinin zararını sonradan giderdiğini müştekinin de olay nedeniyle maddi zararının bulunmadığını beyan etmeleri nedeniyle, müştekiden zararın giderilip giderilmediği, zarar giderildi ise ne zaman giderildiği sorularak sonucuna göre sanık hakkında TCK’nun 168. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,
4-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.
Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.
Somut olayda ise; suça konu 2 adet çakmak gazının değerinin 4 TL olarak tespit edildiğinin anlaşılması karşısında; sanık hakkında TCK'nın 145. maddesi hükümlerinin uygulanmaması,
5-T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının korunmasına,16.09.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)