(3402 S. K. m. 4, 9)
Dava: Taraflar arasında görülen tespite itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin Serik Kadastro Mahkemesinden verilen 30.3.2004 gün ve 303-56 sayılı hükmün duruşma yapılması isteğiyle Yargıtay'ca incelenmesi davalılar Sabri ve Orhan Şimşek vekilleri tarafından istenilmiş olmakla işin duruşmaya tabi olduğu belirlendikten sonra 28.9.2004 Salı günü için taraflara gönderilen çağrı kağıdı üzerine hükmü temyiz eden davalılar Orhan ve Sabri Şimşek vekili avukat Muammer Hapil geldi, karşı tarafın gelmediği anlaşılmakla duruşmaya başlandı, temyiz isteğinin süresinde olduğu tespit edilmekle hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Karar: Kadastro sırasında 119 ada 5 parsel sayılı 26304,27 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı Sabri Şimşek, aynı ada 6 parsel sayılı 761,81 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz ise bağış ve zilyetlik nedeniyle davalı Orhan Şimşek adlarına tespit edilmiştir. 5 nolu parselin krokisinde (A) harfiyle gösterilen evin Fahri Şimşek'e ait olduğu tutanağın beyanlar hanesinde gösterilmiştir. Askı ilan süresi içinde davacı Muhammer Şimşek ve arkadaşları irsen intikale dayanarak dava açmışlardır. Mahkemece, davacı Ayşe Acar'ın davasının feragat nedeniyle reddine, Muhammer Şimşek ve Düriye Akman'ın davasının kabulüne, dava konusu parsellerin Muhammer dışındaki davacılar ile paydaşları adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalılar Sabri ve Orhan Şimşek tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır. Kadastro sırasında 5 nolu parsel imar ihya ve zilyetliğe dayalı olarak davalı Sabri Şimşek, 6 nolu parsel ise bağış ve zilyetliğe dayanılarak davalı Orhan Şimşek adlarına tespit edilmiş, davacılar taşınmazın miras bırakanları 1952 yılında ölen Hüseyin'den kaldığını ve miras payları bulunduğunu ileri sürerek iptal ve tescil isteğiyle dava açmışlar, davalılar ise aşamalardaki savunmalarında tespit nedenlerine dayanarak davanın reddini savunmuşlardır. Tespit nedenlerine, ileri sürülüşe ve savunmalara göre uyuşmazlık, taşınmazın davacıların iddia ettikleri gibi Hüseyin Şimşek'ten kalan bir yer mi yoksa Hüseyin çocukları Sabri ve Celal Şimşek tarafından imar ihya sonucu kazanılan bir yer mi olduğu yönlerinde toplanmaktadır. Keşif mahallinde dinlenmesi gerekirken usule aykırı olarak duruşmada dinlenen davacı taraf tanığı Ahmet taşınmazın davacıların dedesi Hüseyin Şimşek'ten kaldığını bildirmesine karşın üç yerel bilirkişi ve bir tanık taşınmazların öncesinin taşlık, fundalık ve çalılık iken Hüseyin oğlu Sabri tarafından imar ihya edildiğini ve kullanıldığını bildirmişlerdir. Hal böyle iken ifadeler arasındaki çelişki giderilmemiş, bilirkişi ve tanık sözleri tutanak içeriğine aykırı düşmesine karşın tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenilerek aykırılığın giderilmesi yoluna da gidilmemiştir.
Eksik inceleme ile hüküm verilemez. O halde, mahkemece taraflardan taşınmazı ve öncesini iyi bilen yaşlı tanık göstermeleri istenmeli, daha sonra gösterilecek tanıklarla önceki keşifte dinlenen tanık ve yerel bilirkişiler ve tüm tespit bilirkişileri eşliğinde yerinde keşif yapılarak, bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ne olduğu, kimden kaldığı, Hüseyin'den kalması halinde terekesinin taksim edilip edilmediği, edilmişse tarihi, her bir mirasçıya hangi mevkiiden taşınmaz verildiği, taşınmaz malı verilmeyen mirasçının ne şekilde razı edildiği dava konusu taşınmazın taksimde kime isabet ettiği, taşınmazın öncesinin taşlık, fundalık ya da çalılık olması halinde Sabri ve Celal tarafından para ve emek sarfıyla imar ihya edilip edilmediği, Sabri ve Celal'in zilyetliğinin süresi ve sürdürülüş biçimi olaylara dayalı olarak ayrı ayrı sorulup saptanmalı, bilirkişi ve tanık sözleri arasında aykırılık doğduğunda giderilmeli, gerektiğinde yukarda açıklanan hususlarla ilgili olarak komşu parsellerin malik ya da zilyetlerinin tanık sıfatı ile bilgilerine başvurulmalı, fen bilirkişisine önceden olduğu gibi raporlu kroki düzenlettirilmeli, ondan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu yönlerin gözetilmemiş olması doğru olmadığı gibi,
Kabule göre de, getirtilen nüfus kayıtlarına göre Hüseyin Şimşek'in mirasçıları oldukları anlaşılan Hüseyin'in oğlu Ali'den olma torunları Şadiye ve Muhammer ile Hüseyin eşi Şerife'nin ikinci evliliğinden olma çocukları Atiye ve Nimet paylarının adlarına tesciline karar verilmeyişinin karar yerinde tartışılmaması ve ayrıca davası feragat nedeniyle reddedilen Ayşe Acar miras payının adına tescili yoluna gidilmiş olması da doğru değildir.
Sonuç: Davalılar Sabri ve Orhan Şimşek'in temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü BOZULMASINA ve Yargıtay duruşması için takdir edilen 375.000YTL vekalet ücretinin davacılardan alınarak duruşmada vekil ile temsil edilen davalılara verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene geri verilmesine, 14.06.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy