(2004 S. K. m. 105, 143, 278, 280) (818 S. K. m. 18)
Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Davacı vekili, alacaklı bankanın davalı borçlu müteselsil kefil ... hakkında ... 19. İcra Müdürlüğü’nün 2011/14070 sayılı dosyasından 458.706,52 TL nakit, 3.815,00 TL gayri nakit alacaklarının tahsili için icra takibine başladığını, takibin kesinleştiğini, ...’ın haczedilen mallarının alacağı karşılayamayacağının anlaşıldığını, borçlunun ... ili ... ilçesi ... Mahallesinde ... ada 11 parselde kayıtlı 1. bodrum kat 6 nolu bağımsız bölüm mesken vasıflı taşınmazını, 05.07.2011 tarihinde 33.000,00 TL bedelli oğlu ...’a devrettiğinin tespit edildiğini, satıcı borçlu ile diğer davalı alıcının baba oğul olduklarını, dava konusu taşınmazın üzerinde mevcut ipotek ile devredildiğini, davalıların aynı adreste ikamet ettikleri bu itibarla İİK 278/3-1 ve İİK 280/3 ile BK 18. maddesi gereği dava konusu tasarrufun iptalinin gerektiğini ve dava konusu taşınmaz üzerinden alacaklı bankaya cebri icra yapılması yetkisinin verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, dava konusu taşınmazı ...’ın ... Bank’dan kredi kullanarak aldığını, taksitlerinin ödemekte güçlük çekmesi üzerine müvekkili ...’ın taşınmazı zerine ... lehine 25.000,00 TL bedelli ipotekle birlikte satın alındığını, satış işleminin gerçek bir satış olduğunu, taşınmazın müvekkili ...’a icra takibinden önce 05.07.2011 tarihinde satıldığını, müvekkili ...’ın dava konusu taşınmazın satış bedelini diğer davalı ...’a bir kısmını nakit olarak bir kısmını da bankadan hesabına havale olarak ödediğini, müvekkili ...’ın dava konusu taşınmazı satın aldıktan sonra taşınmazda esaslı tadilat yenileme iç dekorasyon yaptırdığı bunun için yaklaşık 15.000,00 TL civarında masraf yaptığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; İİK 277 ve devamı maddeleri gereği tasarrufun iptali davasında dava şartı olan İİK 105. maddesi gereği aciz belgesinin olmadığı gerekçesiyle davanın reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dava İİK.nun 277. ve devamı maddelerine dayalı olarak açılmış tasarrufun iptali istemine ilişkindir. Bu tür davalarda alacaklı tarafından geçici (İİK.nun 105.madde) veya kesin (İİK.nun 143. madde) aciz belgesi sunulması dava ön şartı olup hakim tarafından re'sen gözönünde bulundurulması gerekir.Aciz belgesinin dava açılmadan, dava açıldıktan sonra veya temyiz aşamasından ve hatta hükmün Yargıtay'ca onanmasından veya bozulmasından sonra bile sunulma olanağı vardır.
Somut olayda mahkemece aciz belgesinin ibraz edilmemesi nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de verilen karar toplanan delillere ve dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Davacı tarafından davalı borçlu ... hakkında ... 19. İcra Müdürlüğü’nün 2011/14070 sayılı takip dosyası ile yapılan icra takibi sırasında borçlu davalının bilinen bütün adreslerine 27/12/2011 tarihinde hacze gidilmiş, ilk olarak “... Cad. No:... .../...” adresinde yapılan haciz sırasında borçlunun burada oturmadığını yerine 7 yıldır oturmakta olan başka bir kiracının bulunduğunu, “...’ daki” adresinde yapılan haciz sırasında yine borçlunun olmadığını, evin boş olduğunu, “... Mahallesi’ndeki” adresinin ise borçlunun mernis adresi olduğu ve yapılan haciz sırasında bina görevlisinin borçlunun buradaki yerinden Ağustos 2011 yılında taşındığını ve son olarak “İlkbahar Mahallesi .... sokakta” yapılan haciz sırasında ise bina görevlisinin evin boş olduğunu beyan etmesi ayrıca davalı borçlunun farklı icra dosyalarından yapılan detaylı araştırma ile borçlu adına kayıtlı başka gayrimenkullerinin de bulunduğu, bunlarla ilgili yapılan kıymet takdirleri sonucu da borçlunun aciz halinin varlığının sabit olduğunun anlaşılması, hatta bazı gayrimenkullerin de başka şahıslara ihale edilmesi sonucu borçlunun borcuna yetecek haczi kabil malının olmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece davalı borçlunun aciz halini kabul ederek işin esasına girerek karar vermesi gerekirken yazılı olduğu şekilde aciz belgesinin sunulmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır.
2-Kabule göre de, dava ön koşul yokluğundan red edildiğine göre, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2.maddesi gereği maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şeklinde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetsiz olmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1 ve 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 03/06/2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)