MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: Fuhuş
HÜKÜM: Mahkumiyet
KARAR
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü.
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.
CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK'nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.
AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.
Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin “CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, V. Özer ÖZBEK uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)
Dairemizce YCGK kararları, AİHM kararları ve CMK'daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK'nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.
1- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.
Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır.(Costro/Portekiz per. 38)
Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)
Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)
Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)
2- CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.
CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK'nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.
AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.”
AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)
3- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.
AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır.(Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)
Ayrıca bir suç işlendiğini öğrenen kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet Savcısına bildirerek şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerektiği, CMK'nın 119. maddesi uyarınca konutta yapılacak aramanın ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, CMK'nın 123. maddesi uyarınca, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin, muhafaza altına alınabileceği, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya ise elkonulabileceği, CMK'nın 127. maddesinde ise, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiği, hâkimin, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması; aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı düzenlenmiştir.
Somut olayda, yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde sanığın fuhuş yaptırdığının ihbar edilmesi üzerine, Cumhuriyet savcısının CMK'nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirmesi bulunmaksızın, Ahlak Kumar Büro Amirliğinin düzenlediği operasyon kapsamında kolluk görevlisinin, sanığı cep telefonundan arayarak müşteri kılığında pazarlık yaptığı, kararlaştırılan yerde sadece sanığın hazır olduğu, kolluk görevlilerini tanıması sebebiyle masadan kalkmak istemesi üzerine sanığın yakalandığı, Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine sanık hakkında işlem yapılarak evrakının gönderildiği belirtilmiştir.
Belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi yapılmadan, adli kolluk görevlilerinin sanığı arayıp fuhuş pazarlığı yaparak sanığı teşvik etmeleri, Cumhuriyet savcısının yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın yapılan işlemler sonucunda mahkumiyet kararına dayanak olan delillerden yakalama tutanağının elde edildiği, bu delilin hukuka uygun kabul edilemeyeceği, dosyada tutanak dışında sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,
2-Kabule göre de;
a) TCK.nun 227/2. Maddesine göre kurulan hükümde, hapis cezası yanında adli para cezası da hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayini,
b) Tekerrüre esas alınan Küçükçekmece 8. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/4 Esas–2010/456 Karar sayılı ilamının hükmün açıklanmasını geri bırakılmasına dair olması sebebiyle TCK'nın 58/5. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
c) Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nın 53.maddesinin uygulanmaması,
d) CMK.nın 324 ve 325. maddelerine aykırı olarak sebebiyet verdiği yargılama giderlerinin mahkûm olan sanığa yükletilmemesi,
Kanuna aykırı ve sanık ... müdafinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye kısmen uygun olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 05/04/2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.