KARAR
İmar kirliliğine neden olmak suçundan sanık ...’nın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 184/1, 62 maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Bergama Asliye Ceza Mahkemesinin 30/01/2013 tarihli ve 2012/698 esas, 2013/119 sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.02.2017 gün ve 11390 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:
İstem yazısında: “Bergama Cumhuriyet Başsavcılığının 22/04/2010 tarihli ve 2010/198 soruşturma, 2010/528 esas ve 2010/172 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 65/b ve 5237 sayılı Kanun’un 184/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda; Mahkemece 2863 sayılı Kanun’un 65/b maddesine aykırı davranmak eylemi nedeni ile açılan kamu davasına ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi’nin 13/10/2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 2012/53 sayılı kararı ile anılan madde hükmünün iptal edildiği, iptal hükmünün 1 yıl sonra yürürlüğe girmek üzere verilmiş ise de, esasen hukuka aykırı olan bir kanunun 1 yıl daha yürürlükte olmasının hukuka uygun olmadığı, bu nedenle bu norm dayanak alınarak kişilerin cezalandırılamayacağı gerekçesi ile sanığın bu suç yönünden beraatine karar verildiği, temyiz incelemesi için dosyanın gönderildiği Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 12/01/2016 tarihli ve 2014/21008 esas, 2016/189 sayılı kararı ile sanığın eyleminin suç olmaktan çıkarılmadığı, 08/10/2013 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6498 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanun’un 65. maddesinde eylemin yaptırım altına alındığı, bu nedenle beraat gerekçesinin yerinde olmadığı ve eylemi sabit olan sanık hakkında 2863 sayılı Kanun kapsamında mahkumiyet hükmü kurulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulduğu, bozma üzerine Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/92 esasına kayden davanın derdest olduğu, buna karşın sanık hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan verilen 10 ay hapis cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün temyiz edilmeden 15/02/2016 tarihi itibari ile kesinleştiği nazara alındığında, fikri içtima kuralları gereğince tek eylemden ancak bir ceza verilmesi gerektiği, Yargıtay bozma ilamı uyarınca sanığın 2863 sayılı Kanun’un 65. maddesine aykırılık eyleminin sabit olduğu ve bu madde uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetildiğinde sanık hakkında açılan kamu davasında imar kanununa aykırılık suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.
Hukuksal Değerlendirme;
5237 sayılı TCK’nın 184.maddesinde; “(1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.
(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.
(6) (Ek: 29/6/2005 – 5377/21 md.) İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.
2863 sayılı Kanunun 65.maddesinde ise; “Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ile (…) (1) izin alınmaksızın inşaî ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. (1)
Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni verenler, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak amacıyla işlenmiş ise verilecek cezalar bir kat artırılır.
(Değişik dördüncü fıkra: 20/8/2016-6745/25 md.) Taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanları ve sit alanlarında, 3194 sayılı İmar Kanununun 21 inci maddesi kapsamına giren ruhsata tabi olmayan tadilat ve tamiratları, kültür varlıkları yönünden bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuş yerlerde yetkili idarelerden, koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmamış yerlerde koruma bölge kurulu müdürlüklerinden; tabiat varlıkları ve doğal sit alanları yönünden ise çevre ve şehircilik il müdürlüklerinden izin almaksızın ya da izne aykırı olarak yapanlar veya yaptıranlar, altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.” hükümleri bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.06.2015 tarih, 2013/1-713 Esas,2015/203 Karar sayılı içtihadında; “5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
765 sayılı TCK’da, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde halinde ve Kanunun 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hal birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise 44. maddesinde düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s. 484 - 495)
5237 sayılı TCK’nun genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartların varlığı halinde bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim TCK'nun 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereği olup, suçların olası kastla veya doğrudan kastla işlenmiş olması da varılan bu sonucu değiştirmeyecektir.” şeklinde TCK’nın 44.maddesi uyarınca fikri içtima hükümlerinin uygulanması ile ilgili değerlendirmede bulunulmuştur.
İnceleme konusu somut olay kapsamında; 2863 sayılı Kanuna muhalefet suçu açısından yapılan temyiz incelemesinde, Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 12.01.2016 tarih, 2014/21008 Esas, 2016/189 Karar sayılı ilamıyla, 08/10/2013 tarih ve 6498 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 7. maddesine göre, tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarına ilişkin tescil kararlarının, 7201 sayılı Tebligat Kanunu uyarınca maliklere tebliğ edileceği; sit alanlarının, tabiat varlıklarının ve tek yapı ölçeğinde tescil edilen taşınmazlar da dâhil olmak üzere malikleri idarece tespit edilemeyen taşınmazlara ilişkin tescil kararlarının da Resmî Gazete’de yayımlanmakla birlikte, Bakanlığın internet sayfasında bir ay süreyle duyurulacağı; belirtilen değişiklik öncesinde yapılan tescil işlemleri bakımından ise, tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarına ilişkin olarak, taşınmaza ait tapu kaydının beyanlar hanesinde tescil şerhi bulunup bulunmadığına; sit alanları, tabiat varlıkları ve tek yapı ölçeğinde tescil edilen taşınmazlar da dâhil olmak üzere malikleri idarece tespit edilemeyen taşınmazlara ilişkin olarak, tescil kararının mahallinde mutat vasıtalarla ilan edilip edilmediğine bakılması gerektiği;
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında, İzmir 2 numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 18.04.2007 tarih ve 2912 sayılı kararıyla 1. derece arkeolojik sit alanı ilan edilen bölge içerisinde yer alan, İzmir ili, Bergama ilçesi, Selçuk mahallesi, 410 ada, 47 sayılı parselde bulunan arazide, Bergama Belediyesi görevlilerince yapılan 17.04.2009 tarihli denetimde, sanık ... tarafından izin alınmadan, tek katlı, betonarme bir binanın yapılmış olduğunun tespit edildiği, bu tespitler üzerine ilgili Koruma Bölge Kurulu'nun 23.12.2009 tarih ve 5333 sayılı kararıyla sorumlular hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği, davaya konu yapıyı yaptığı tespit edilen sanık hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, her ne kadar yargılama sonunda mahkemece, 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinin, Anayasa Mahkemesi'nin Resmi Gazetenin 13/10/2012 tarih ve 28440 sayılı nüshasında yayınlanan 2011/18 Esas, 2012/53 Karar sayılı, 11/04/2012 tarihli kararıyla iptal edildiği gerekçesi ile sanığın beraatine karar verilmiş ise de, sanığın üzerine atılı eylemin suç olmaktan çıkartılmadığı, 08/10/2013 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6498 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde eylemin yaptırım altına alındığı, bu nedenle beraat gerekçesinin yerinde olmadığı, sanığın verdiği ifadelerinde, davaya konu yerin kendisine babasından kaldığını, bu yerin sit alanı içerisinde kaldığını bildiğini, ancak maddi durumunun kötü olması nedeni ile bu evi yaptırmak zorunda kaldığını beyan etmesi karşısında, sanığın suça konu yerin 1. derece arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığını bildiğinin kabul edilmesi gerektiği, tüm bu nedenlerle eylemleri sabit olan sanığın atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle sanığın beraatine karar verilmesi hukuka aykırı bulunarak 2863 sayılı Kanuna aykırılık açısından bozma kararı verildiği görülmektedir.
Bu suretle, sanığın aynı eylemi nedeniyle hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık ve imar kirliliğine neden olmak suçlarından iddianame düzenlendiği, 2863 sayılı Kanuna aykırılık açısından verilen bozma kararı sonrası yerel Mahkemece bozmaya uyularak yargılamaya devam edildiği, ancak imar kirliliğine neden olma suçundan verilen 10 ay hapis cezasının temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmasına karşın, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince en ağır yaptırım içeren suç açısından hüküm kurulması gerekirken, imar kirliliğine neden olma suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır.
Sonuç ve Karar:
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden,
1-) İmar kirliliğine neden olma suçundan, sanık ... hakkında, Bergama Asliye Ceza Mahkemesinin 30/01/2013 tarihli ve 2012/698 esas, 2013/119 sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA,
2-) Bozma kararı doğrultusunda, anılan Kanun maddesinin 4/b fıkrası uyarınca yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine, dosyanın Yüksek Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 25.09.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.