KARAR
Fuhuş suçundan sanık Ceylen Üstünyer (Görül) hakkında yapılan yargılama sonucunda; mahkûmiyetine dair İstanbul 52.Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.10.2013 gün ve 2012/494 Esas, 2013/559 Karar sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 14.12.2017 gün ve 2015/43208 Esas, 2017/14920 Karar sayılı ilamı ile hükmün bozulması kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.02.2018 gün ve 14-2013/381526 sayılı yazısı ile itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmiş olup;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ilgili itiraz yazısında özetle; Sanığın eyleminin fuhuş suçu kapsamında kaldığı, elde edilen delillerin hukuka uygun yollarla elde edildiği, bu suretle Yerel Mahkeme kararının onanmasını talep etmiştir.
Gereği Görüşülüp, Düşünüldü:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz gerekçesi yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 14.12.2017 gün ve 2015/43208 Esas, 2017/14920 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına,
İstanbul 52. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.10.2013 gün ve 2012/494 Esas, 2013/559 Karar sayılı hükmünün yeniden incelenmesi sonucu;
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanığa yükletilen fuhuş eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
TCK'nın 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesinin infaz evresinde resen gözetilebileceği,
Anlaşıldığından, sanık ... (Görül)'ün ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 24.05.2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Karşı Oy)KARŞI OY
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık fuhuş suçunun oluşup oluşmadığı noktasındadır.
TCK'nın 227. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunun çoçukların ve yetişkinlerin fuhuşa teşvik edilmesini düzenlediği görülmektedir. Madde başlığı fuhuş olmakla birlikte aslında fuhuş yapan kişinin eylemi suç oluşturmayıp, fuhuşa teşvik suç olarak düzenlenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.05.2015 tarih ve, 2014/10-454 esas, 2015/156 karar sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmaca değil ''gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi'' olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.
Somut olayda kolluk görevlileri fuhuş suçunu işlediğine dair şüphe duydukları sanığı telefonla arayarak 160 TL karşılığı ilişkiye girme konusunda anlaşarak sanığın evine gittikleri sanığın hamile olduğunu söyleyerek evde bulunan ...'yı odaya gönderirken görevlilerin kimliklerini açıklayarak sanık hakkında işlem yaptıkları anlaşılmaktadır.
Mahkemenin bu kabulü üzerine suçun oluşup oluşmadığını değerlendirirsek,
1- Sanık tüm aşamalarda polislerle kendisi için fuhuş pazarlığı yaptığını, evde bulunan Nuriya'ya fuhuş yaptırmadığını söylemiştir.
Mağdur Nuriya ise ifadesinde sanığın evinde misafir olarak bulunduğunu, fuhuş yapmadığını, kimsenin kendisine fuhuş yaptırmadığını söylemiştir.
Yine evde misafir olarak bulunan tanık ... fuhuşa dair bir görgü ve bilgisi olmadığını söylemiştir.
Sanığın kendisini için fuhuş pazarlığı yapması fuhuş suçunu oluşturmaz. Bu yönüyle sanığın başkasını fuhuşa teşvik eylemi yoktur.
2- Olayımızda kolluk görevlilerinin konumu ''gizli soruşma yapan adli kolluk görevlisidir.'' Bunların elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hakeret edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.
Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kıştırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/Portekiz davası Başvuru No: 44/1997/828/1034)
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki ugulanmamalıdır. (Cortro/Portekiz per. 38)
Somut oluyda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve müdahalesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kıştırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)
Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a. Contrario, Burat-Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)
Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)
AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. ''AİHM sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.''
AİHM İsvicre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi, İsviçre kararı başvuru No: 12433/86)
Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.
AİHM Clabro-İtalya kararında ''Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görevi alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir'' sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No: 58895/0011 Mart 2002)
Somut oluyda kolluk görevlilerinin tuttuğu tutanak dışında sanığın mağdur Nuraya'yı fuhuşa teşvik ettiğine dair hiç bir delil yoktur. Yine bu doğru kabul edilse dahi polisin sanığı fuhuşa ikna etmesi dışında sanığın fuhuş suçunu işlediği konusunda hiç bir delil yoktur. Gizli soruşturmacı yetkisini aşarak, kıştırtıcı ajan gibi hareket ederek, tuzak kurmak suretiyle sanığı suç işlemeye azmettirmiştir. Bu nedenle elde edilen delil hukuka uygun olmayıp dışlanmak suretiyle bir değerlendirme yapılmalı ve sanığın polis müdahalesi olmasaydı dahi bu suçu işlediğini gösterir hiç bir delil bulunmaması nedeniyle itirazın reddi görüşüyle sayın çoğunluğun itirazın kabulü kararına muhalifiz.