KARAR
Görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçundan suça sürüklenen çocuk ...'nun yapılan yargılaması sonucunda; mahkumiyetine dair Bolvadin Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 01.12.2015 gün ve 2015/155 Esas, 2015/524 Karar sayılı hükmün suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 13.03.2018 gün ve 2016/7141 Esas, 2018/3527 Karar sayılı ilamı ile hükümden sonra 02/12/2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik CMK’nın 253/1. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (c) bendi uyarınca, üst sınırı üç yılı geçmeyen atılı suçların uzlaştırma kapsamına alınmış olması karşısında; anılan Kanunun 35. maddesiyle değişik CMK’nın 254. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle verilen hükümlerin bozulması yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.05.2018 gün ve 18-2016/10485 sayılı yazısı ile itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelendi;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ilgili itiraz yazısında özetle; Suça sürüklenen çocuk hakkında, görevli memura direnme suçunun, TCK 265/1, 3, 4, maddelerinde yazılı silahla ve birden fazla memura karşı nitelikli şekilde işlenmesi halinde, öngörülen cezanın üst sınırı 3 yıl hapis cezasını aştığı için uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı kabul edilerek sanık hakkında görevli memura etkin direnme suçundan verilen mahkumiyet kararının onanması talep edilmiştir.
Gereği Görüşülüp, Düşünüldü:
Dairemizin istikrarlı uygulamaları ve 13.03.2018 gün 2016/7141 Esas, 2018/3527 Karar sayılı bozma kararındaki gerekçeye göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmediğinden 6352 sayılı Yasanın 99/3 maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 3. fıkra hükmüne göre dosyanın YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA GÖNDERİLMESİNE, 04.07.2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Olay: 10.06.2010 günü saat 10:10 sıralarında Bağlarbaşı mahallesi, Terminal caddesi, Perşembe pazarı içi, Bolvadin adresinde bulunan...ı'nın satış yaptığı yere giden veteriner hekim ....yaptığı denetimde satışa müsade edilmemesi gereken etler olduğunu tespit edince,..."yeter ya ne bu sıktığın, üzerime çok geliyorsun, geceler garibin, bunun hesabını sorarız, ben seni gece çiftliğinde elini ayağını bağlar küllerim, bu yaptığının hesabını senden sorarım, ben bunu satarım gel de engel ol’’ diye tehdit ve "ananı avradını sinkaf ederim" diyerek, hakaret içeren beyanlarda bulunmuş. ... ve ....'a hakaret etmişler ve .... darp etmiştir.
....zabıta müdürünü arayıp "gelin, beni bu itlerle uğraştırıyorsunuz" diyerek hakaret içeren ifade de bulunmuştur.
Bolvadin Cumhuriyet Başsavcılığı 09.07.2010 tarihli kararı ile 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk ...'nun dosyasının yetişkin sanıklardan ayrılmasına karar vermiştir.
... hakkında 09.07.2010 gün 2010/38 sayılı iddianame ile 10.06.2010 tarihinde Mehmet Ali Akkoyun'a karşı işlediği hakaret ve direnme suçlarından TCK 125/3-a, 4, 31/3, 265/1, 3, 4, 31/3 maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmıştır.
Bolvadin Asli Ceza Mahkemesi 26.07.2010 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş, 26.07.2010 günlü tensiple duruşmanın 12.10.2010 tarihine bırakılmasına karar vermiştir.
Bolvadin Cumhuriyet Başsavcılığı 09.07.2010 gün ve 2010/137 sayılı iddianame ile 10.06.2012 tarihinde hakaret suçunu işleyen ...TCK 125-1-4, 43/1, 53 maddeleri, ... ve ...'nun direnme ve hakaret suçlarından TCK 256/1-3, 125/l-3-a-4, 53 maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açmıştır. 26.10.2010 tarihinde iddianamenin kabulüne ve aynı tarihle tensiple duruşmanın 14.10.2010 tarihine bırakılmasına karar vermiştir.
Bolvadin Asliye Ceza Mahkemesi 12.10.2010 tarihli duruşmada dosyaların birleştirilmesine karar vermiştir.
14.10.20.10tarihli oturumda ....ve ...nun savunmaları, tanık beyanları tespit edilmiş, yargılama 30.11.2010 tarihine bırakılmış, 30.10.2011 tarihli duruşmada ...dinlenmişler, yargılama 23.12.2010 tarihine bırakılmış, 23.12.2010 tarihli duruşmada ...'nun savunması tespit edilmiş ve 23.12.2010 tarihli duruşmada;
a- Kadir Pulçu'nun hakaret suçundan beraatine, direnme suçunun sair tehdit suçuna dönüştüğü ve şikayetten vazgeçme nedeniyle düşünülmesine,
b- ...'nun hakaret suçunun şikayetten vazgeçme nedeniyle düşürülmesine,
c-.... ve ...'nun hakaret ve direnme suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ve ...'ya 3 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmıştır. ... müdafii karara itiraz etmiş, Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesi 17.02.2011 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir.
... denetim süresi içerisinde mala zarar verme suçunu işlediği için "TCK 151/1" 13.09.2012 tarihli tensiple duruşma açılmasına karar verilmiş ve duruşmanın 18.10.2012 tarihine bırakılmasına karar verilmiştir. "... denetim süresi içerisinde mala zarar verme suçundan TCK 151/1, 62 maddeleri uyarınca 05.07.2012 tarihinde cezalandırılmıştır."
18.10.2012tarihli oturumda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının açıklanmasına karar verilmiş ve hakaret suçundan TCK 125/3-a-4, 31/3, 62 maddeleri uyarınca 7 ay 23 gün direnme suçundan TCK 265/1-3-4, 31/3, 62 maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
22.10.2012 tarihinde ... müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay 5 Ceza Dairesi 24.12.2012 gün 2014/1320 sayılı kararı ile sosyal inceleme raporunu alınmaması, TCK 29, 129 maddelerinin tartışılmaması ve 5275 sayılı yasanın 106/4 maddesine aykırılık, suça sürüklenen çocuğun sanık olarak kararda gösterilmesi nedeni ile hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay bozma ilamına uyan mahkeme 01.12.2010-5 tarihli duruşmada hakaret suçundan TCK 125/3-a-4, 31/3, 129/3 maddeleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına, direnme suçundan TCK 265/1-3-4, 31/3 maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün hapis ceza ile cezalandırılmasın karar vermiş.
Karar 07.12.2015 tarihinde ... müdafii tarafından süre tutum dilekçe ile temyiz edilmiştir.
Yargıtay 18. Ceza Dairesi 13.03.2018 tarih ve 2018/3527 sayılı kararı ile hükümlerin CMK 254 maddesi gereğince değerlendirilmesi gerektiğinden bozulmasına karar vermiştir.
Bozma kararının gerekçesine katılmıyoruz;
Nedenler: Suça sürüklenen çocuğun direnme eylemi TCK 265/1, 3, 4, maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. Bu haliyle suçun nitelikli hali işlenmiştir. Nitelikli hal nedeni ile TCK 265/1,3,4 maddelerinde öngörülen cezanın üst sınırı 3 yıl hapis cezasını aştığı için uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı kanatindeyiz.
Uzlaşma kurumu 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5732 sayılı TCK 73, 5271 sayılı CMK 253 ve 254 maddelerinde düzenlenmiş. 03.07.2005 tarihinde 5395 sayılı çocuk korumu kanunun 24. maddesi uyarınca kapsamı genişletilmiş. 06.12.2006 tarihli 5560 sayılı yasa ile 5237 sayılı yasanın 73, 5271 sayılı yasanın 253 ve 254, 5395 sayılı yasanın 24 maddelerinde değişiklik yapılmış. Çocuklar ile reşit kişilerin durumları arasında paralellik sağlanmıştır. Daha sonra 26.06.2009 tarih ve 5918 sayılı yasanın 8. madde ile, 5271 sayılı yasanın 253. maddesinde değişiklik yapılarak uzlaşma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suç ile birlikte işlenmiş olması halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür. 24.11.2016 tarihli 6763 sayılı yasanın 34. maddesi ile CMK 253 maddesinin c fıkrası değişikliğe uğramış ve yapılan düzenleme ile "mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca üst sınırı 3 yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar" açısından da uzlaşma imkanı getirilmiştir. Yine aynı düzenlemede TCK 106/1, 141, 157 maddelerinde düzenlenen suçlarda uzlaşma kapsamına alınmıştır.
Uzlaşma biçimi itibariyle bir ceza yargılaması müessesi açık ise de sonuçları itibariyle madde ceza hukuku kuralı niteliği taşıdığı ve Ceza Genel Kurulunun 06.11.2007 gün ve 2017/6-212, 229 sayılı kararında açıkça belirtilmiştir.
Suça sürüklenen çocuklar açısından uzlaşma kurumunun kapsamının daha geniş biçimde düzenlendiği anlaşılmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu bazen bazı fiiller suç olarak belirlenmekle birlikte bu fiililer açısından suçların nitelikli halini- netice sebebi ile ağırlaşmış suç tiplerine yer verilmemiş, başka bir anlatımla suçun yanlızca temel şekli düzenlemekle yetinilmiştir. Örneğin; TCK 175, 176, 177, 180, 183, 225, 263 ve benzeri maddeleri.
Ancak bazı suç tipleri için suçun temel şekline yer verildikten sonra suçun nitelikli hallerine -netice sebebi ile ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Netice sebebi ile ağırlaşmış suçlar suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede öngörülebildiği "TCK 102/5-6, 103/5-6 gibi" ayrı maddelerde de hükme bağlanmış olabilmektedir. "TCK 87, 95" 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun suçun nitelikli hallerinin bazı suçlarda suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede TCK 85/2, 86/3, 89/2-4, 102/2-3, 103/2-4, 109/2-4" düzenlendiği bazen de suçun temel şeklinin düzenlendiği madde dışında başka bir maddede ayrıca düzenlendiği "TCK 82, 137, 142, 149, 152, 158" görülmektedir. Bazı suçlar için nitelikli hallerin bu suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede hem de ayrı bir maddede öngörülmüş olduğu haller vardır. "TCK 116/4, 119"
Yine bazı maddelerde suçun nitelikli halleri için müstakil bir ceza öngörülmüş iken "TCK 82, 85/2, 94/2-3, 102/2, 103/2, 106-2, 109/2" bazı maddelerde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması biçiminde "TCK 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3" düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Yine bazı maddelerde suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza öngörüldüğü "TCK 102/2, 103/2, 109/2" hem de cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabul edildiği "TCK 102/3,103,3-4, 109/4" anlaşılmaktadır.
Görevi yaptırmamak için direnme suçu 5237 sayılı TCK'nın 265 maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında suçun temel şekli, devamı fıkralarında esas suçun nitelikli halleri düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde 2,3,4 fıkralarında suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haller olduğu açıklanmıştır.
Suçun basit şeklinin düzenlendiği 1. fıkrasında 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Suçun nitelikli hallinin düzenlendiği 2. fıkrada 2 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası öngörülmüş iken 3. fıkrasında önceki fıkralarda belirtilen suçun kişinin kendini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza 1/3 oranında artırılacağı, yine suçun silahla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi halinde yukarıda fıkralara göre verilecek cezanın yarı oranda artırılacağı öngörülmüştür.
Suça sürüklenen çocuğun eylemi TCK 265/1-3-4 maddeleri kapsamındadır. Yerel mahkemece ve 18. Ceza Dairesi eylemi bu şekilde nitelemiştir.
Türk Ceza Yasasında suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde müstakil ceza belirlenmesi bazı maddelerde ise cezanın belirli oranda artırılması esasının kabulü sistematik gözükmese de bu tür düzenleme tercihi yasa koyucunun takdiridir.
Ancak; bazı maddelerde suçun basit şekline göre müstakil ceza belirlenmesi, bazı maddelerde cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, hatta bazı suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza tayinin hemde cezanın belirli oranda artırılması ilkenin benimsenmesi, bu fiillerin suçun nitelikli halleri olarak düzenlendiği gerçeğini değiştirmemektedir. Bu gerçek, yasalarda aksi öngörülmedikçe suçun nitelikli halleri yönünden bazı kural ve kurumlarm uygulanması konusundaki farklılık-aynm yapılmasına izin vermez. Dolayısıyla, bazı kural ve kurumlarm yasalarda aksi öngörülmedikçe "müstakil ceza öngörülmesi veya cezanın belirli bir oranda artırılması hususu ayrımı konusunda" suçların nitelikli halleri için aynı ve eşit biçimde uygulanması gerekmektedir.
5237 sayılı yasanın cezanın belirlenmesi başlığını taşıyan 61/4 fıkrasında bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırım sonra indirim yapılır. Denilmesine mütakip TCK 66/3 fıkrasında dava zamanaşımının belirlenmesinde dosyada ki mevcut deliller itibariyle suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleride göz önünde bulundurulur hükmü öngörülmüştür. 5237 sayılı yasanın 14. maddesinde mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlatıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı gözününde bulundurulur hükmü bulunmaktadır. Bu hükme göre; mahkemelerin görevlerinin saptanmasında suçun nitelikli hallerinin nazara alınması gerekmektedir. Genel kabul suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda suçun temel şekli ile nitelikli hali arasında öngörülen ceza yönünden farklılık var ise uzlaşmaya tabi olma yönünden de farklı hükümlere tabi olduğudur. Başka bir ifade ile suçun nitelikli halleri açısından ayrım yapılmakta, suçun uzlaşma kapsamında olup olmadığını suçun basit haline göre müstakil bir ceza öngörülen suçun nitelikli halleri için belirlenen cezanın miktarına göre tayini gerekir, cezanın belirli oranda artırılması öngörülen suçun nitelikli hallerini uzlaşma kapsamının belirlenmesinde dikkate almak gerekir.
Suçun uzlaşma kapsammda kalıp kalmadığı hususunda suçun nitelikli halleri yönünden ayrım yapan bir hüküm bulunmaması nedeniyle, suçun uzlaşma kapsamı içinde kalıp kalmadığı, suçun nitelikli halleri için müstakil ceza öngörülüp öngörülmediği nazara alınmaksızın suçun nitelikli halin düzenlendiği maddede ve bu maddelerde öngörülen ceza miktarı dikkate alınarak saptanmalıdır.
Aksi durum bazı kurumlarm ve kuralların suçun nitelikli hallerinin müstakil ceza öngörüleri yönünden uygulanması, cezanın artırılmasının esasının benimsendiği haller için ise takbik edilmemesi sonucunu yaratır. Mahiyeti ve niteliği açısından fark bulunmayan suçun nitelikli halleri yönünden ayrım yapılması, yasal düzenlemeye aykırıdır ve suçu nitelikli halleri açısından eşitsizlik yaratacak niteliktedir.
Suça sürüklenen çocuk hakkında uygulanması istenen ve suçun nitelikli halinin düzenlendiği maddenin 3 ve 4. fıkralarında öngörülen hapis cezasının üst sınırı 3 yıl hapis cezasından fazladır. "TCK 265/1-3-4" bu ceza miktarı suça sürüklenen çocuklar yönünden suçun uzlaşma kapsamından çıkarmaktadır.
Yasa koyucunun tercihi benzer konularda farklı uygulamaya yol açmamalıdır. Bağımsız yaptırım öngörülen nitelikli haller yönünden, uzlaşma açısından nitelikli halin cezanın üst sınırı dikkate alınıp, artırım öngören maddelerde de bu artırımın nazara alınmaması, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle nitelikli haller açısından yasa koyucunun tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın ister bağımsız bir yaptırım öngörmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli haller dikkate alınarak uygulama yapılmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında mahkemenin ve Yargıtay 18. Ceza Dairesinin kabul ettiği direnme suçunda somut olayda değerlendirildiğinde;
a- Suça sürüklenen çocuk hakkında uygulanması istenen ve sabit kabul edilen direnme eyleminin birden çok kimseye ve silahlı olarak işlenmesi nedeniyle TCK 265/1-3-4 maddeleri uyarınca öngörülen cezasının üst sınırının 3 yıl hapis cezasının üstünde bir cezayı içermesi nedeniyle nitelikli direnme suçundan suça sürüklenen çocuk hakkında uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı,
b- Hakaret suçunun ise uzlaşma kapsamı dışında kalan nitelikli direnme suçu ile birlikte işlenmiş olması nedeniyle uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı,
c- Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının geri alınmasına neden olan suçun TCK 151/1 maddesinde yazılı mala zarar verme suçu olduğu. 24.11.2016 tarih ve 6763 sayılı yasanın 34. maddesiyle değişik CMK 253/3 maddesinde yapılan değişiklikle etkin pişmanlık hükmünün mülga edildiği, mala zarar verme suçunun uzlaşma kapsamına alındığı ve bu nedenle uyarlama yargılaması yapılarak sonucuna göre hükmün açıklanması gerektiği gözetilmeksizin hükmün açıklanmasına karar verilmesi nedeniyle mahalli mahkemenin kararının bu noktada bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile Yargıtay 18. Ceza Dairesinin hükümlerin bozulması kararına karşı oy yazılmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 18-2016/10485 sayılı kararı ile Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2016/7141 esas ve 2018/3527 sayılı kararının uzlaşmaya ilişkin kısmına itiraz etmiştir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen gerekçelerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2018/3527 sayılı bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile, Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 04.07.2018 gün 2018/3856 esas ve 2018/10727 sayılı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderme kararına muhalifim.
Full & Egal Universal Law Academy