KARAR
Fuhuş suçundan, sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; sanığın mahkûmiyetine dair Adana 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 31.10.2013 gün ve 2013/410 esas, 2013/667 karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 14.12.2017 gün ve 2015/43206 esas, 2017/14921 karar sayılı ilamı ile bozma yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.01.2018 gün ve 2013/399380 sayılı itiraz yazısı ile 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmiş olup;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında özetle; Sanığın eyleminin fuhuş suçu kapsamında kaldığı, elde edilen delillerin hukuka uygun yollarla elde edildiği bu suretle Yerel Mahkemenin kararının onanması talep edilmiştir.
Gereği Görüşülüp, Düşünüldü:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz gerekçesi yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 14.12.2017 gün ve 2015/43206 Esas, 2017/14921 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına,
Adana 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 31.10.2013 gün ve 2013/410 Esas, 2013/667 Karar sayılı hükmünün yeniden incelenmesi sonucu;
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanığa yükletilen fuhuş eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu,
TCK'nın 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesinin infaz evresinde resen gözetilebileceği,
Anlaşıldığından, sanık ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 24.05.2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık fuhuş suçunun oluşup oluşmadığı noktasındadır.
TCK'nın 227. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunun çoçukların ve yetişkinlerin fuhuşa teşvik edilmesini düzenlediği görülmektedir. Madde başlığı fuhuş olmakla birlikte aslında fuhuş yapan kişinin eylemi suç oluşturmayıp, fuhuşa teşvik suç olarak düzenlenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.05.2015 tarih ve, 2014/10-454 esas, 2015/156 karar sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmaca değil ''gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi'' olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.
Somut olayda kolluk görevlileri fuhuş suçunu işlediğine dair şüphe duydukları sanığı telefonla arayarak 200 tl karşılığı ilişkiye girme konusunda anlaşarak iki kişi göndermesini istedikleri kolluk görevlilerinin isteği ile sanığın otelde görüşmek üzere iki mağduru gönderdiği anlaşılmaktadır.
Her iki mağdur ifadelerinde sanığın önceden kendilerine fuhuş yaptırmadığını, daha önce sanığa kendilerini zengin kişilerle tanıştırmalarını söylediklerini sanığın bu kapsamda kendilerini ardığını fuhuş amacıyla gitmediklerini söylemişlerdir.
Fuhuş yapıldığına dair tek delil görevlilerin azmettirmeliri sonucu elde edilen bilgilerdir. Öncelikle bunun suçun işlendiğinin kabul için yeterli olup olmadığının tesbiti gerekir.
Olayımızda kolluk görevlilerinin konumu ''gizli soruşma yapan adli kolluk görevlisidir.'' Bunların elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hakeret edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.
Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kıştırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/Portekiz davası Başvuru No: 44/1997/828/1034)
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki ugulanmamalıdır. (Cortro/Portekiz per. 38)
Somut oluyda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve müdahalesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kıştırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)
Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a. Contrario, Burat-Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)
Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)
AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. ''AİHM sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.''
AİHM İsvicre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi, İsviçre kararı başvuru No: 12433/86)
Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.
AİHM Clabro-İtalya kararında ''Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görevi alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir'' sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No: 58895/0011 Mart 2002)
Somut olayda kolluk görevlilerinin tuttuğu tutanak dışında sanığın mağdurları fuhuşa teşvik ettiğine dair hiç bir delil yoktur. Yine bu doğru kabul edilse dahi polisin sanığı fuhuşa ikna etmesi dışında sanığın fuhuş suçunu işlediği konusunda hiç bir delil yoktur. Gizli soruşturmacı yetkisini aşarak, kıştırtıcı ajan gibi hareket ederek, tuzak kurmak suretiyle sanığı suç işlemeye azmettirmiştir. Bu nedenle elde edilen delil hukuka uygun olmayıp dışlanmak suretiyle bir değerlendirme yapılmalı ve sanığın polis müdahalesi olmasaydı dahi bu suçu işlediğini gösterir hiç bir delil bulunmaması nedeniyle itirazın reddi görüşüyle sayın çoğunluğun itirazın kabulü kararına karşıyız.