KARAR
Göçmen kaçakçılığı suçlarından sanıklar ... ve ... hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetlerine dair, Marmaris 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29/01/2015 tarih ve 2014/357 esas, 2015/74 sayılı kararın sanıklar ... ve ... tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 24/10/2019 tarih ve 2018/7504 esas, 2019/15283 sayılı kararıyla;
"Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanıklara yükletilen göçmen kaçakçılığı eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
TCK'nın 53/1-b maddesinin, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda infaz evresinde resen uygulanabileceği,
Anlaşıldığından sanıklar ... ve ...’nın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA," oy çokluğuyla karar verilmiştir.
I-İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23/02/2020 gün ve 2015/129295 sayılı yazısı ile;
" İtiraza konu uyuşmazlık, sanıkların işlediği kabul edilen göçmen kaçakçılığı suçunda menfaat koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğine ve suçun oluşması için mevcut delillerin yeterli olup olmadığına kabule görede, sanıkların eylemlerinin TCK 39 maddesi kapsamında bulunup bulunmadığına ilişkindir.
TCK’nın "Göçmen Kaçakçılığı" başlıklı 79. maddesi, suç tarihinde;
"(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.TCK’nın "Göçmen Kaçakçılığı" başlıklı 79. maddesi, suç tarihinde;
"(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan, kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur." şeklinde iken, 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle, maddenin 1. fıkrasına; "Suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur." hükmü eklenmek suretiyle göçmen kaçakçılığı suçu bir teşebbüs suçu haline getirilmiştir.
Göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin TCK'nın 79. maddesinin gerekçesinde de "... Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketler tanımlamaktadır. Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkân sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkân sağlamak, seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.
Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır.
Suçun manevî unsuru, fiilin “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla” işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır..." açıklamalarına yer verilmiştir. Bu suç ile korunmak istenen hukuki yarar karma nitelik göstermektedir. Bir yandan göçmenlerin mal varlığı ve vücut bütünlüğü gibi kişilere ait menfaatler, diğer yandan ise kamu düzeni, güvenlik ve ekonomi gibi ulusal ve uluslararası topluma ait menfaatler korunmaktadır.
Madde gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunda "Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlama" hareketi bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Burada suçun konusu yabancı olabileceği gibi Türk vatandaşı da olabilir. Öğretide "İmkân sağlama" ifadesinden, göçmenin yurt dışına yasal olmayan yollardan çıkması için gerçekleştirilen her türlü faaliyetin anlaşılması (örneğin göçmenlerin sınıra götürülmesi, göçmenler sınır kapısından çıkarılacaksa oradaki görevlilerle rüşvet anlaşması yapılması, deniz yoluyla çıkarılacaksa tekne veya bot ayarlanması), failin suça iştirak anlamında yardım etmekten daha etkin bir role sahip olması gerektiği, yardım etme şekillerinden olan suç işlemeye teşvik veya suç işleme kararını kuvvetlendirme şeklindeki manevi iştirak şekillerinin bu suçun oluşması için yeterli olmadığı, TCK bakımından diğer yardım etme şekilleri olan, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösterme veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçların (ulaşım araçları, sahte pasaport, dağlık arazideki patikayı veya mayınsız alanı gösteren kroki) temini ve suçun işlenmesinden önce veya suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunularak icrasını kolaylaştırmanın, "İmkân sağlama" kavramı bağlamında suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü bulunmaktadır.
"Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlama" seçimlik hareketinde ise; suçun maddi konusunu yalnızca yabancılar oluşturur. Yasa dışı yollarla ülkeye sokulan veya ülkeye yasalara uygun şekilde girmekle beraber (vize süresinin dolması, çalışma veya ikamet tezkeresinin bulunmaması gibi nedenlerle.) ülkede kalması için gerekli koşulları sağlamayan yabancıların sınır dışı edilmelerini engelleyici herhangi bir davranış (sahte pasaport, ikamet tezkeresi veya kimlik belgesi temini, barınacak yer veya iş verme gibi) bu seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. Ceza Genel Kurulunun 05.04.2011 tarihli ve 204-39 sayılı kararında da vurgulandığı üzere yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılmak istenen bir göçmenin, bu amacın gerçekleştirilmesi için geçici olarak bir evde veya otelde saklanması eylemi, "Yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkân sağlama" şeklindeki seçimlik hareket değil, "Göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması" biçimindeki seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. "Ülkede kalmaya imkân sağlama", başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkân sağlamaya yöneliktir.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde; Olay tarihinde iki ticari taksi içerisinde göçmenler bulunduğu ve taksilerin Bayır Köyü Serçe Limanı'na gittikleri ihbarını alan İlçe Jandarma Komutanlığı ekiplerince durdurulan ve sanıkların sevk ve idaresindeki ticari taksilerin içerisinde toplam 13 Suriyelinin ele geçirildiği şeklindeki gerçekleşen eylemde, sanık ... Marmaris'te taksicilik yaparken aksi ispatlanamayan sanık savunmasına göre daha önce tanımadığı bir şahısın yanına gelerek yolcu olduğunu ve Serçe Limanına götürüp götüremeyeceğini sorduğunu, yapılan pazarlık sonucunda 400 TL, taksi parasına anlaştıklarını kişi sayısının fazla olması sebebiyle taksici olan arkadaşı diğer sanık ...'i aradığı ve her iki sanığın Suriye uyruklu yolcuları alıp limana götürürken jandarmaya gelen ihbar üzerine yolda yakalandıkları anlaşılmaktadır.
Suçtan zarar gören mağdur göçmenlerin alınan ifadelerinde, kendilerini Yunanistan'a götürmesi için 2000 euro verdikleri "Mahmut'" adlı şahsın kendilerini Marmaris'e getirdikten sonra limana gitmek için ticari taksilere bindirdiklerini beyan ettikleri,
Sanıkların göçmenleri İzmir'den getiren adının Mahmut olduğu söylenen kişiyle önceden anlaştığı ve fikir ve irade birliği içinde hareket ettiğine dair bir teknik takip ve iletişim tespiti yapılamamış ve dosyada buna ilişkin herhangi bir delil elde edilememiştir.
Sanık ...'nın olaydan önce 06/05/2014 tarihinde kolluk kuvvetlerine başvurarak göçmen kaçakçılığı yapmak isteyen kişileri ihbar etmiştir. Buna ilişkin tutanak dosya içinde mevcuttur.
TCK'nın 79. maddesinde göçmen kaçakçılığı suçu düzenlenirken bu suçun oluşabilmesi için maddi menfaati bir unsur olarak kabul etmiştir. Olayımızda sanıkların normal taksi ücreti haricinde ekstra bir ücret aldıklarına dair delil olmaması, göçmenleri yurt dışına çıkarma hususunda anlaşan Mahmut adlı kişiyle daha önceden fikir ve irade birliği olduğunun ispatlanamaması, daha önce göçmen kaçakçılığını ihbar etmiş olması ve Türkiye'de bir çok Suriyelinin yaşıyor olması da göz önüne alınarak aldıkları yolcuların göçmen olduğuna bildiklerine dair dosya kapsamında da bir delil bulunmadığı görülmektedir.
Kabule görede; sanıkların eylemleri TCK 39 maddesi kapsamında yardım eden niteliğindedir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumunun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "Yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.
Sanıkların, yasa dışı yollarla ülkeye sokulan göçmenlerin ülke içinde bir yerden başka bir yere nakledilmeleri hususunda inceleme dışı kimliği tespit edilemeyen Mahmut adlı kişi ile irtibat halinde olması ve suçun işlenişi sürecinde üstlendiği rol gereği göçmenlerin yol güzergahında önceden belirlenen noktalardan alınmasının teminine yönelik olarak kendi aralarındaki iş bölümü çerçevesinde koordineli bir şekilde hareket ederek göçmenlerin ülkede kalmalarına imkân sağlaması ve bu suretle inceleme dışı sanıklar ile birlikte, eylem üzerinde ortak hâkimiyet kurulmak suretiyle göçmen kaçakçılığı suçunun işlenişine katkıda bulunduğuna ilişkin herhangi bir beyan, iletişim tespitine ilişkin bir delil bulunmadığı ve bu çerçevede sanıkların eylemlerinin TCK 39 maddesi kapsamında bulunduğu kabul edilmelidir.
Bu kapsamda; Sanıklar hakkında verilen Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 24/10/2019 gün ve 2018/7504 Esas, 2019/15283 Karar sayılı onama kararına itiraz edilmiştir.
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya kapsamına göre;
1- İtirazımızın KABULÜNE,
2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 24/10/2019 gün ve 2018/7504 Esas, 2019/15283 Karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3-Marmaris 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 29/02/2015 tarih ve 2014/357 E. 2015/ 74 K sayılı ilamıyla, sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararının sanıkların savunmaları dışında yeterli delil bulunmadığı ve kabule görede sanıkların eylemlerinin TCK 39. Maddesi kapsamında yardım eden niteliğinde bulunduğu gözetilerek hükmün anılan nedenlerden BOZULMASINA,
4- İtirazımız kabul edilmediği takdirde, dosyanın incelenmek üzere Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi itirazen arz ve talep olunur." isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:
II- İTİRAZIN KAPSAMI
İtiraz, göçmen kaçakçılığı suçundan, sanıkların mahkumiyetine ilişkin kararlarının onanmasına dair, Dairemizin 24/10/2019 tarihli kararına ilişkindir.
III- KARAR
Dosyanın incelenmesinde;
İhbar üzerine yakalanan sanıklardan ...'nın aşamalarda, Nadir Otel civarında saat 21:00 sularında daha önce tanımadığı bir kişi ile yolcu taşıma konusunda anlaştığını beyan ettiği, diğer sanık ...'in ise, yolcu taşınacağı için sanık ...'nın kendisini saat 21:00 sularında aradığını, Nadir Otel'in köşesine giderek 5 yolcuyu aldığını beyan ettiği, göçmenlerin ise kolluk beyanlarında Marmaris'e geldikten sonra bir eve götürüldüklerini ve hava karardıktan sonra taksilere bindirildiklerini beyan ettikleri anlaşılmakla, dosya kapsamına göre göçmen anlatımları ile sanık beyanlarının tutarlı olmaması, aşamalarda yolcu taşıma konusunda bir kişi ile anlaştığını beyan eden sanık ...'nın olay tarihinde kendisinin taksisine göçmenleri bindiren şahısların Adıyamanlı Mustafa, Mardinli, Iraklı olarak tanıttığı 3 şahıs olduğuna ve bu kişilerin artık ne iş yaptıklarını öğrendiği için sanıktan kendilerine yeni planladıkları bir göçmen kaçakçılığı işinde kendilerine öncülük yapmasını istediklerine ve kendisinin bunu kabul etmediğine dair çelişkili ve kendisini suçtan kurtarmaya yönelik dosya içerisindeki 06/05/2014 tarihli tutanakla tespit olunan farazi anlatımı, araçlardaki yolcu sayısı ve olay saati bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanıkların üzerine atılı göçmen kaçakçılığı suçunun sübut olduğu gözetilerek;
Dairemizin 24/10/2019 tarih ve 2018/7504 esas, 2019/15283 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 04/06/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
(Muhalif)
KARŞI OY
Sanıklar ..., ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan açılan kamu davası neticesinde Yerel Mahkemece sanıkların cezalandırılmasına karar verilmiş Dairemizce bu karar çoğunluk görüşüyle onanmıştır.
Tüm dosya kapsamına göre sanık ... Marmaris'te taksicilik yaparken aksi ispatlanamayan sanık savunmasına göre daha önce tanımadığı bir şahısın yanına gelerek yolcu olduğunu ve Serçe Limanına götürüp götüremeyeceğini sorduğunu, yapılan pazarlık sonucunda 400 TL, taksi parasına anlaştıklarını kişi sayısının fazla olması sebebiyle taksici olan arkadaşı diğer sanık ...'i aradığı ve her iki sanığın Suriye uyruklu yolcuları alıp limana götürürken jandarmaya gelen ihbar üzerine yolda yakalandıkları anlaşılmaktadır. Yakalanan mağdur Suriyeliler yurt dışına çıkmak için tanımadıkları bir şahısa 2000 Euro para verdiklerini beyan etmişler ancak bu parayı sanıklara verdiklerine dair her hangi bir beyanları olmamıştır. Sanıklar da normal taksi ücreti karşılığında Suriyeli göçmenleri araçlarına almışlardır. Sanıkların göçmenlerin anlaştığı kişi ile daha önce fikir ve irade birliği yaptıklarına dair bir tespit yapılamamış ve dosyada buna ilişkin bir delil bulunamamıştır. Sanık olaydan önce 04/05/2014 tarihinde kolluk kuvvetlerine başvurarak göçmen kaçakçılığı yapmak isteyen kişileri ihbar etmiştir. Buna ilişkin tutanak dosya içinde mevcuttur. TCK'nın 79. maddesinde göçmen kaçakçılığı suçu düzenlenirken bu suçun oluşabilmesi için maddi menfaati bir unsur olarak kabul etmiştir. Olayımızda sanıkların normal taksi ücreti haricinde ekstra bir ücret aldıklarına dair delil olmaması, göçmenleri yurt dışına çıkarma hususunda anlaşan kişilerle daha önceden fikir ve irade birliği olduğunun ispatlanamaması, daha önce göçmen kaçakçılığını ihbar etmiş olması ve Türkiye'de bir çok Suriyelinin yaşıyor olması da göz önüne alınarak aldıkları yolcuların göçmen olduğuna bildiklerine dair dosya kapsamında da bir delil bulunmaması karşısında sanıkların beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.