(634 S. K. m. 49)
Dava: Dava dilekçesinde davacı kat irtifakının kaldırılması, karşı davacı ise arsa paylarının tapuya tescilini istemiştir. Mahkemece asıl davanın reddi ile karşı davanın kabulüne dair verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı - karşı davalı H.C. Akdoğan vekili tarafından istenilmekle taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan 8.6.1993 salı günü temyiz eden davacı H. Akdoğan vekili Av. K.Canbazoğlu ile diğer davacılar vekili O. Yazgan ve E. Kızılkaya geldi. Aleyhine temyiz olunan davalı - karşı davacı vekili gelmedi. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten, sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:
Karar: Davacı, Kat Mülkiyeti Kanununun 49. maddesinin 3.fıkrası hükmüne dayanarak ana binanın mimari projesine göre tamamlanmadığı için kat irtifakının sona erdirilmesine karar verilmesini istemiştir. Dosya içeriğine göre taşınmaz üzerinde üç katlı altı bağımsız bölümlü bina yapılmak üzere 28.12.1962 tarihinde bir proje düzenlenmiş olup 14.2.1966 tarihinde bu projeye göre kat irtifakı tesis edilmiştir.
1- Binanın, projesine uygun olarak iki katı inşa edilmiş, ancak üçüncü kat inşa edilmeden bina iskan edilmiş bulunmaktadır. Dosya içerisinde bulunan Belediye Başkanlığı İmar Müdürlüğünün 4.12.1981 tarihli yazısına göre, 11.5.1981 tasdik tarihli imar planı uyarınca binanın üzerinde oturduğu parselin gabarisi beş katı ihtiva etmekte ise de mevcut iki katlı binanın mahallinde yapılan tetkik neticesinde yapı itibariyle (deprem yönetmeliği esaslarına göre) bu gabaride yapılması mümkün bulunmamaktadır. Diğer bir deyimle binanın hali hazır durumu itibariyle üç katı kaldıramayacak durumdadır. O halde mevcut bina yıkılmadan ve ona göre proje düzenlenmeden üçüncü katın inşa edilmesi söz konusu olmayacaktır. Davacı binanın müteahhidi de olduğu halde mevcut binanın imar durumunu bilerek üçüncü katı teşkil eden irtifak hakkını (5 ve 6 nolu daireleri) 1984 yılında satın almıştır. Özetlenen bu durum karşısında Kat Mülkiyeti Kanununun 49. maddesinin 3. fıkrası hükmünün uygulanması söz konusu değildir. Çünkü bina mevcut imar durumuna göre iki kat olarak tamamlanmış ve o zamandan beri iskan edile gelmiş durumda olup sözü edilen fıkradaki koşullar gerçekleşmemiştir. Bu nedenlerle davacı ve karşılık davalının davasının reddinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
2- Davalı ve karşılık davacılar, irtifak hakkı tesisine konu olan husus da binanın müteahhidi olan davacının yükümlülüğünü yerine getirmediğini, inşa edilmesinin mümkün olmadığını bildiği üçüncü katı içeren 5 ve 6 nolu bağımsız bölümlerin irtifak hakkını satın alarak muaraza çıkarmak amacında olduğunu, nitekim irtifak hakkının kaldırılmasını talep etmekle müşterek mülkiyete geçişi sağladıktan sonra izaleyi şüyu davası açmak amacını güttüğünü ileri sürerek, mevcut hukuki ve fiili imkansızlık da dikkate alınmak suretiyle davacının irtifak hakkına son verilmesini istemişler, mahkemece de davanın yerinde olduğu kabul edilerek davacı ve karşılık davalıya irtifak hakkı karşılığı ödenmek suretiyle onun irtifak hakkına son verilmiş ve paylar, binanın inşa edilmiş bölümünü fiilen de işgal etmek suretiyle malik bulunanlar arasında paylaştırılmak suretiyle yeniden irtifak hakkının tesisine karar verilmiştir.
Davalılar ile karşılık davacıların bu suretle davalarının kabulünde ilke olarak hukuka aykırılık görülmemiş ise de davacıya ödenmek üzere takdir edilen irtifak bedelinin tespitinde uygulanan yöntemde isabet görülmemiştir. Davacının sahip olduğu irtifak hakkı yalnız arsayı değil ayrıca inşa edilmiş bulunan iki katlı binanın tüm ortak yerlerini de kapsar niteliktedir. Çünkü 3. kat inşa edilebilseydi davacı binanın tüm ortak yerlerinden (temel, merdiven, duvar, teras, müşterek tesisat vs.) yararlanmak durumunda olacaktı. O halde hükme esas alınan bilirkişi raporunda açıklandığı gibi yalnız arsanın değeri üzerinden değil yukarıdaki unsurları da kapsayacak biçimde hesap yapılması gerekir.
Mahkemece biri mülk bilirkişisi olmak üzere bu işlerden anlayan teknik elamanlardan oluşan üç kişilik bir bilirkişi kurulu oluşturularak davacının gösterdiği emsal de dikkate alınmak suretiyle gerekli araştırma ve inceleme yapılıp davacıya ödenmesi gereken meblağ belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.
Sonuç: Bu itibarla davacı ve karşılık davalının açtığı dava yönünden tüm temyiz itirazları reddedilmiş ise de davacı ve karşılık davalının, aleyhine açılan dava yönünden yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile, hükmün HUMK. nun 428. maddesi gereğince yukarıda 2 numaralı bentte yazılı nedenle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı - karşı davalı yararına takdir edilen 250.000 TL. vekalet ücretinin davalı - karşı davacıdan alınarak davacı - karşı davalıya; davalı ve karşılık davacılar yararına takdir edilen 250.000.TL. vekalet ücretinin de davacı ve karşılık davalıdan alınarak karşı tarafa verilmesine, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 8.6.1993 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy