Davacılar F.. A.. vd. ile davalı İ.. B.. aralarındaki kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı olarak taşınmaz bedelinin tahsili davasına dair İzmir 3.Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 06.03.2013 günlü ve 2012/68-2013/103 sayılı hükmün bozulması hakkında Dairece verilen 17.09.2013 günlü ve 2013/8710-11621 sayılı ilama karşı taraf vekillerince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
Bu isteklerin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Taraf vekillerinin karar düzeltme istemi üzerine tüm dosyanın yeniden incelemesi sonucunda, mahkeme kararının aşağıda açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken bu hususlar dikkate alınmadan bozma yapıldığı, ayrıca 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun değiştirilen Geçici 6. maddesinin 7. ve 13. fıkraları gereğince harç ve vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi gerektiği anlaşılmakla taraf vekillerinin karar düzeltme istemlerinin bu nedenle ve aşağıda açıklanan nedenlerle kabulüne, Dairemizin 17.09.2013 gün ve 2013/8710-11621 sayılı bozma kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
Davacı tarafça taşınmazın bir kısmına fiilen yol ve açıkhava tiyatrosu yapılmak suretiyle el atıldığı, geri kalan kısmının ise imar planında ağaçlandırılacak alan olarak ayrılıp rekreasyon alanı olarak belirlendiği belirtilerek taşınmazın tamamının bedeli istenilmiştir.
Mahkemece taşınmazın bir kısmına el atılarak doğal yapısının bozulması ve taşınmazın imar planında rekreasyon alanında kalması nedeniyle kamulaştırmasız el atıldığı kabul edilerek 29.12.2009 tarihli 2009/520E- 2010/385K sayı ile davanın kabulüne karar verilmiş, bu karar Yargıtay 5.HD 2011/2538-10583 sayılı ilamı ile taşınmazın bedelinin tespiti ile ilgili değerlendirme yanlışlığı yönünden bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda yeniden davanın kabulüne karar verilmiştir.
1-Öncelikle taşınmaza kamulaştırmasız fiilen el atma bulunup bulunmadığına bakılmalıdır. Bir taşınmazda kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının kabul edilmesi için usulüne uygun kamulaştırma işlemi yapılmadan, kamulaştırma yetkisine sahip kamu idaresi tarafından bir kamu hizmeti sunulması amacıyla taşınmaza kalıcı ve sürekli olarak fiilen el atılması gerekir.
Dosyadaki kanıt ve belgelerin incelenmesinde;
15.02.2010 tarihli fen bilirkişisi raporunda dava konusu 143 ada 15 parsel numaralı taşınmazın imar durumuna göre krokisinde A ile gösterilen 158,14 m² lik kısmının 2 katlı konut alanında, B ile gösterilen 275,15 m² lik kısmının imar yolunda ve C ile gösterilen 74.254,71 m² lik kısmının ise rekreasyon alanı, ağaçlandırılacak
alan ve açık hava tiyatrosu alanında kaldığı, imar planında yer almasına rağmen antik tiyatro inşaatının, taşınmaz üzerinde yapılmadığı, başka parselde yapılan tiyatro inşaatı çalışması nedeniyle yine krokisinde gösterilen taşınmazın 683,96 m² lik kısmında hafriyat yapmak, 1425,17 m² lik kısmında ise toprak yol açmak suretiyle müdahalede bulunulduğu,
28.06.2010 tarihli fen bilirkişi raporunda ise; davalının el atılan taşınmazdan geri çekildiği ve eski hale getirildiği beyanları üzerine yeniden ölçüm yaptığı, bunun sonucunda 1338,92 m² lik kısımda toprak yol olarak kullanılan kısımda iş makineleri ile düzeltme yapılarak taşınmazın doğal yapısının bozulduğu, 281,30 m² lik kısımda kanal açma çalışması yapıldığı, zeminde fiilen bulunmayan antik tiyatro binasının 44,47 m² lik kısmının dava konusu taşınmaza tecavüzlü konumda olduğu belirtilmiştir.
Buna göre komşu parselde yapılan antik tiyatro çalışması sırasında çalıştırılan iş makinelerinin dava konusu taşınmaza girip çıktıkları, bir kısım hafriyat çalışması yapıldığı, daha sonra bu kısımların düzeltildiği, davalı idarenin taşınmaza kalıcı bir el atmasının bulunmadığı anlaşılmıştır. Bilirkişi raporunda iş makinelerinin çalışması sonucu taşınmazın bir kısmında arazinin doğal dokusunun bozulduğu belirtilmiş ise de, bu durum taşınmazın arsa niteliğinde kullanılmasına bir engel oluşturmamaktadır. Bu nedenlerle taşınmazda fiilen el atma olgusu gerçekleşmemiştir. Ayrıca fen bilirkişi raporunda geçen “zeminde fiilen bulunmayan antik tiyatro binasının 44,47 m² lik kısmının dava konusu taşınmaza tecavüzlü konumda olduğu” ibaresinden taşınmaza fiilen el atılıp atılmadığı, taşınmaz sınırları içinde fiilen antik tiyatro binası inşaatının bulunup bulunmadığı hususu net olarak anlaşılamamaktadır. Davacı tarafça bu hususta kalıcı el atma olduğu iddia edilirse yeniden inceleme yapılarak fiili el atma durumu kesin olarak tespit edilmelidir.
Uygulama ve öğretide kamu idarelerinin, kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında tek yanlı irade açıklamalarıyla kamu hukuku esaslarına dayanarak ilgililerin hukuki durumlarını etkileyecek şekilde yaptıkları işlemlerin, idari işlem, görev ve yetki alanlarına giren konularda hukuka uygun olarak yaptığı fiiller ile bu görevleriyle ilgili hareketsiz kalmaları idari eylem olarak tanımlanmaktadır. İdarenin icra yetkisini hukuka aykırı olarak kullanması olarak nitelendirilebilecek fiili el atma durumu söz konusu olmadığı hallerde 3194 sayılı İmar Kanunu'nun ilgili maddeleri uyarınca tek yanlı idari işlemle düzenlenen imar planları ve bu planlara dayanılarak yapılan işlemlerin idari nitelik taşıdığı, söz konusu imar planlarının zamanında uygulamaya geçirilmemesi durumunun da idari eylem olarak kabulü gerekir.
Yukarıda açıklanan uyuşmazlıklarla ilgili olarak açılan davalarda, görev itirazında bulunulması ve olumlu görev uyuşmazlığı çıkması üzerine durum Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından değerlendirilmiş ve 09.04.2012 gün 2011/238E.–2012/63K. ve 2012/41 E- 2012/77 K. sayılı kararlarında fiili el atmanın bulunmadığı durumlarda idari yargı yerinin görevli bulunduğuna karar verilmiştir.
Ayrıca 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun değiştirilen Geçici 6. maddesinin 10.fıkrasında da “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır.” hükmü getirilmiştir.
Her ne kadar mahkemece bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de mahkemelerin görevine ilişkin hususlar kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında resen gözetilir ve görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Görevin bozmaya uyulmakla doğan kazanılmış hak kuralının bir istisnası olduğu İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 04.02.1959 tarih 1957/13E-1959/5K. sayılı ilamında da belirtilmiştir.
Bu nedenlerle; öncelikle mahkemenin görevli olup olmadığının anlaşılması yönünden dava konusu taşınmaza herhangi bir fiili el atma olup olmadığı yerinde tespit edilerek, somut olayda fiili el atma mı hukuki el atma mı olduğu şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekir. Mahkemece, dava konusu taşınmazın yukarıda açıklanan ve fen bilirkişi raporunda belirtilen antik tiyatro binasının 44,47 m²'lik kısmı nedeniyle varsa fiili el atma durumunun tespit edilmesi halinde bu bölümün ve (konut alanında kalan 158,14 m²'lik kısım ile 5. Hukuk Dairesi'nin bir önceki bozması sonucu yapılan araştırma sonucu ilçe belediyesinin sorumluluğunda olduğu anlaşılan ve imar planında yol olan 275,15 m²'lik bölüm hariç olmak üzere) bu kısma varsa el atılmakla davalı idarece imar planındaki amaca uygun çalışmalara başlandığının kabulü ile proje bütünlüğü dikkate alınarak henüz el atılmamış olsa bile bu kısımla bağlantılı olarak kamuya özgülenen bölümlerin bedelinin tamamından davalının sorumlu tutulmasının doğru olacağı, aksi halde (44,47 m²'lik alana hiç fiili el atma bulunmadığının saptanması durumunda) ise davacı tarafın mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamanın dava konusu taşınmazın, genel ve düzenleyici bir işlem olan imar planıyla kamu hizmetine özgülenmesinden ve bu planda öngörülen kamulaştırma işlemlerinin zamanında yapılmamasından kaynaklandığının kabulü ile idari işlem ve eylemden doğan zarara ilişkin davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uyarınca idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-b ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece açıklanan hususları kapsayan ek bilirkişi raporu alınarak karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Kabule göre de;
Kamulaştırma Yasası'nın 10. maddesi ile bedelin tespiti esaslarını düzenleyen 11. maddenin (g) bendine göre; kamulaştırılacak taşınmazın arsa olarak kabulü halinde, kamulaştırma (değerlendirme) gününden önceki özel amacı olmayan emsallerin satış değerleri esas alınarak kamulaştırma bedeli tespit edilmelidir.
Bu esaslara göre gerçekçi ve doğru sonuçlara ulaşılabilmesi için; emsal alınan taşınmazın satış tarihinin değerlendirme tarihinden önce ve değerlendirme tarihine yakın olması, dava konusu taşınmaza örnek teşkil edebilecek nitelikte, dava konusu taşınmaz ile aynı veya yakın semtlerde bulunması, topografik yapısı, manzarası, konumu, üzerinde yapılabilecek inşaat ve katlar için izin ve ruhsat sınırları, yüzölçümleri, imar uygulamasına konu edilmiş olup olmadıkları, sokak, cadde veya şehir alanlarına cepheleri ve mesafeleri gibi yönlerden benzer ya da yakın özelliklere sahip bulunması gereklidir. Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; dava konusu taşınmazın dava tarihi itibariyle imar uygulaması görmüş (bedelsiz yola terki yapılmış) ve %6,91 oranında düzenleme ortaklık payı kesilmiş imar parseli, emsal alınarak incelenen Erzene Mahallesi 175 ada 19 parsel sayılı taşınmazın ise kadastro parseli niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. İzmir gibi büyük şehirlerde yukarıda açıklanan bu özellikler itibarıyla dava konusu taşınmaza daha yakın konumda ve değerlendirme tarihine yakın taşınmaz satışlarının bulunması mümkün olduğu halde, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda dava konusu taşınmaz ile yukarıda açıklanan özellikler itibarıyla benzer nitelikleri taşımayan 175 ada 19 parselin satışının somut emsal alınması ve böylece dava konusu taşınmazın belirlenen m² değerine %6,91 düzenleme ortaklık payı ilave edilmesi,
3-11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun değiştirilen Geçici 6. maddesinin 7 ve 13. fıkralarında getirilen “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.” ve “….bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.” düzenlemeleri karşısında maktu vekalet ücreti takdir edilmesi ve karar ve ilam harcının maktu olarak alınması gerektiğinin düşünülmemesi,
Doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme harcının istek halinde düzeltme isteyenlerden davacı tarafa iadesine, 21.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.