(5237 S. K. m. 44, 226)
Dava: Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2014/14-603 Esas ve 2015/66 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere uluslararası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK'nın 226. maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmaktadır. Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün kavramı ile müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanıktan ele geçirilen hafıza kartı ve flash belleklerde yapılan inceleme sonucu, bir video dosyasında “şüpheli şahıs olduğu değerlendirilen bir şahıs ile mağdurlardan biri olduğu düşünülen 18 yaşından küçük erkek çocuğu ile cinsel ilişki sırasında çekilmiş” görüntünün ve diğer bir kısım dosyalarda ise çocukların kullanıldığı ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkiye ait müstehcen görüntülerin bulunduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle raporda sanık tarafından yaşı küçük bir mağdurla cinsel ilişki sırasında çekildiği değerlendirilen video kaydı ile ilgili olarak, görüntülerdeki kişinin sanık olup olmadığı, mağdurun onsekiz yaşından küçük olup olmadığı hususunda veya görüntülerdeki kişi sanık olmasa bile sanık tarafından kaydedilen bir görüntü olup olmadığı hususlarında, gerektiğinde İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/468 Esas sayılı dosyasındaki mağdurlar da usulüne uygun olarak dinlenilerek, denetime olanaklı ve teknik verilere dayalı bilirkişi rapor aldırılıp sonucuna göre eğer görüntülerdeki kişi sanık ise ve mağdur on sekiz yaşından küçük bir çocuk ise veya sanık tarafından kaydedilmiş bir görüntü olduğu tespit edilirse eylemin TCK’nın 44. maddesi gereği bütün halinde aynı Kanunun 226/3-1. cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu, eğer bu yönde bir tespit yapılamıyorsa yine aynı Kanunun 44. ve 226/3-2. maddeleri gereği sanığın cezalandırılması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve hatalı uygulama ile hüküm kurulması,
Kanuna aykırı ve sanık ...’in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki isteme uygun olarak, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 17.01.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)