(818 S. K. m. 83)
Dava: Davacı vekili, davalı şirkete ait tır kamyonunun müvekkili şirkete ait tır ve dorseye tam kusuruyla çarparak hasarlanmasına neden olduğunu, tırda 10.460 Marklık zarar meydana geldiğini, 843 Mark tespit masrafı yaptıklarını, toplam müvekkili şirketin zararının 11.303 Mark olup, 25.000.000 TL'nin davalı şirkete ait aracın Mecburi Mali Mesuliyet Sigortasından 29.9.1995 tarihinde ödendiğini, bunun 29.9.1995 tarihi itibariyle 723 Marka tekabül ettiğini ileri sürerek bakiye 10.580 Markın fiili ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığı ile olay tarihinden itibaren bu yabancı para birikimine Devlet bankalarınca uygulanan faiz ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, taraflar arasında bir sözleşme mevcut olmadığı için yabancı para ile tazminat ve faiz ödeme yükümlülükleri doğmadığını, faizin dava tarihinden itibaren yürütülebileceğini, hasarın Türkiye'de meydana geldiğini, hasarını Türkiye'de tamir ettirmesi gerektiğini, talep edilen tazminat miktarının fazla olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre, 10.580 Markın olay tarihinden itibaren yıllık yüzde 7 faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Karar: Dosya kapsamına ve toplanan delillere, mahkemece de delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
Ancak, dava haksız fiil sonucu araçta oluşan hasar ve zararın giderimine ilişkindir. Aracın yurtdışında tamir ettirilmiş olması mutlaka yabancı para ile ödemeyi gerektirmez. Olay Türkiye'de olduğuna göre, Türk yasalarının uygulanması gerekir. Bu cümleden olarak, B.K.'nun sözleşmelere uygulanması gereken 83. mad. haksız fiillere uygulanması mümkün değildir. Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, haksız fiillerde olay tarihi itibariyle yapılan yabancı para ödemelerinin Türkiye'deki kuru esas alınarak Türk Parasına ve yasal faize hükmedilmesi gerekirken aksine düşüncelerle yabancı paranın aynen tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, peşin harcın istek halinde iadesine, 25.11.1996 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Karar başlığında da açıklandığı üzere davacı, yabancı para olarak oluşan ve yabancı para ile giderilen zararının, yabancı paranın fiili ödeme tarihindeki TL kur kaşılığını yabancı paraya uygulanan faizi ile birlikte talep etmektedir.
Burada çözümü gereken sorun, giderilmesinde yabancı para sarfı zorunlu olan haksız fiil zararlarında, yabancı paranın fiili ödeme tarihindeki karşılığına hükmolunabilip olunamayacağıdır.
Tazmin borçlu tarafından yapılmalı ve zarar görenin mal varlığındaki eksilmenin giderilmesi amacı güdülmelidir. Tazmin, zarar verici olayın gerçekleşmesinden önceki durumun geri getirilmesi suretiyle aynen tazmin veya zarar verici olay gerçekleşmese idi, zarara uğrayanın mal varlığının değeri ne olacak idi ise, mal varlığını o değere yükseltecek bir paranın verilmesi şeklinde akden tazmin olmak üzere iki türlüdür. (Bkz. Prof. K. Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, C1, Sh. 479). Böylece mal varlığı aynen tazminde hem muhteva hem de değer itibariyle; nakden tazminde ise sadece değeri bakımından eski (zarardan önceki) haline getirilmiş olur (Bkz. Prof. S. S. Tekinay, Tekinay Borçlar Hukuku, S.1, Sh. 782).
Burada, zararın hangi tarihteki iktisadi kıymetler esas alınarak tazmin edileceği hususunun tespiti gerekmektedir.
Bu konudaki görüşlerini:
Von Tuhr: "Hakim tazminatı tayin etmek için, mesela zararın çoğalması ve bu çoğalmanın durması gibi davanın açılmasından sonra meydana gelen vakıalar dahi dahil olmak üzere hüküm sırasında mevcut olan bütün vakıaları tetkikle mükelleftir." (Von Tuhr, Cevat Edege Çevirisi, Borçlar Hukuku I, Sh. 118);
Prof. İ. Postacıoğlu: "Hak sahibi için, aynen tazmin istemek bir hak olduğuna nazaran, hüküm tarihinde aynen tazmine muadil bir durum husule getirilebilmesi ve hak sahibinin aradaki fiyat temevvüçlerinden müteessir olmaması için hüküm daha doğrusu keşif tarihindeki kıymeti gözönünde tutmak ve tazminata ona göre hükmetmek lazım gelir." (Prof. İ. Postacıoğlu'nun 1955 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesince Fransızca olarak yayınlanan Annales isimli eseri);
Prof. H. Tandoğan: "Zararın miktarı, mutazarrırın mamelekinin hangi andaki vaziyeti nazara alınarak tayin edilecektir. Zarar verici hadisenin vukua geldiği zaman mı, zararın tayininde esas ittihaz olunacaktır. Zarar verici hadisenin vukuu anındaki zararın sonradan artması veya azalması mümkündür. Bundan başka zamanımızda eşya kıymetleri kısa bir zaman içinde mühim tenezzüller göstermektedir. Bu itibarla, hakimin usul hukukunun müsaade ettiği nisbette hüküm anındaki sabit vakıalara göre, mamelekin o anda arzettiği eksilmeyi nazara alması uygun olur. Zaten zararın tayininde hükmün süduru anının esas teşkil ettiği, B.K. md. 46 F.II'de cismani zararın tayini dolayısı ile sarahaten de ifade olunmuştur. Bu esası diğer zarar hallerine de teşmil etmek isabetli olur." (Prof. H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Sh. 264 ve 265);
Prof. K. Tunçomağ: "Bugün baskın görüş, zarar miktarını tayinde hüküm anının esas alımasını; yani bu andaki olaylara göre zararın saptanmasını uygun görmektedir. Zaten cismani zararı düzenlemiş bulunan B.K. md. 46/II'de açıkça belirtilmiş olan bu esasın diğer hallere de uygulanmasına engel bir durum yoktur." (Prof. K. Tunçomağ, Türk Borçlar Kanunu, Sh. 459460);
Prof. F. Feyzioğlu: "Kural, tazminatın zarar miktarını aşmamasıdır. Zararın, para ile ifade edilecek ekonomik değerinin bilinmesinde bu nedenle de ihtiyaç vardır. Bu değerin tayininde 1Zararın doğduğu tarih, 2Tazminat davasının açıldığı tarih, 3Hükmün verildiği tarih olmak üzere değişik tarihler esas alınabilir. Buna göre de zararın miktarı değişik değerler taşıyabilir. Bedensel zararlarda iyileşmenin erken veya geç oluşu, zarara uğrayan şeyin değerinin artması ya da düşmesi, bu değer değişikliklerine neden olarak gösterilebilir. Doktrindeki baskın görüş, hüküm tarihindeki zarar değerinin tazminat hesabında dikkate alınması şeklindedir. Gerçekten de B.K. md. 46/II'de hükmün verildiği tarihdeki cismani zarardan söz edilmektedir. Bu prensip diğer maddi zararlarda da usul hükümlerin elverdiği ölçüde, örnekleme yolu ile uygulanabilir." (Prof. F. Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler I, 1976, Sh. 559566);
Prof. S.S. Tekinay: "Doktrin, mümkün olduğu kadar hüküm tarihinin veya hüküm tarihine yakın bir bilirkişi incelemesinin yapıldığı tarihin esas alınmasını salık veriyor. Gerçekten zararın, yıllarca önceki iktisadi değerlere göre hesaplanması, hükmedilecek tazminatı yetersiz bırakabilir. Zira hasara uğrayan veya telef olan bir malın yeri, çok defa böyle bir tazminatla doldurulamaz. Mamafih eşya değerleri arada yükselmiş ve hüküm tarihinde düşerse, zarar, hasara uğrayan malın en yüksek değerine ulaştığı tarihe göre hesaplanmalıdır. Çünkü o tarihte malik, malını paraya çevirebilir ve bu yükselişten faydalanabilirdi." (Prof. S.S. Tekinay, Tekinay Borçlar Hukuku, 5. Baskı, C1, Sh. 813"; şeklinde açıklamışlardır.)
Görülen odur ki, doktrinde ortak nokta, nakden tazmin, aynen tazminin sağlandığını, imkanlar nisbetinde sağlayacak sonuçları ortaya koyacak şekilde yapılmalıdır.
Zararın yabancı para sarfı sureti ile giderilmesini gerektiren durumlarda sarfolunan yabancı parayı yerine koyabilecek karşılığının verilmesi, yukarıda açıklanan görüşlerin ortaya koyduğu ortak bir çözüm tarzı olmaktadır. Yabancı para sarfı sureti ile zararın giderilebileceği bir hal ile kişinin menkul niteliğinde olan altın malına ya da doğrudan yabancı parasına (yabancı para, tıpkı altın para gibi isminin para olmasına rağmen, hadiselere göre kıymeti artan veya azalan bir mal mesahabesindedir. Prof. S. Reisoğlu, Batider, 1986, C.XIII'de münteşir makalesinden) karşı ika olunacak bir haksız fiil arasında fark görülmemesi gerekir. Nasıl ki, söz konusu bu mallara karşı vaki haksız fiillerde bunların aynen yerine konulmasını mümkün kılabilecek bir tazminatın verilmesi mantığa olduğu kadar hukuka da uygun olmakta ise, yabancı para sarfı ile giderilen zararlar için de sarfolunan yabancı parayı yerine koyacak karşılığının verilmesi uygun olacaktır. Şüphesiz ki, bunu temine matuf en uygun çözüm tarzı yabancı paranın ödeme tarihindeki döviz kuruna göre Türk Parası karşılığının verilmesi olacaktır. İktisadi krizlerin sık sık yaşandığı, döviz fiyatlarının günlük büyük iniş çıkışlar gösterdiği günümüzdeki sorunların çözümü için bu tür düşünmek, yakın geçmişe nispetle bugün için daha da elzemdir.
Somut olayda davacı, aracını zorunlu olarak Almanya'ya götürerek orada tamir ettirmiş olup, harcamasını da yabancı para ile yapmak zorunluluğunda kalmakla, davacının mamelekinde eksilen şey kadri maruf miktardaki Alman Markı'dır. Giderilmediği için zararını kendi imkanları ile yabancı para sarf ederek gideren davacının mamelekinde eksilen şey yabancı para olup, bunun karşılanması gerekir. Aksi hal davacının mamelekini, yaptığı harcama anındaki haline getirmez. Olaydan sonraki zorunlu harcama ile yabancı paraya dönüşen zararın, mamelekte meydana gelen eksilmeye tekabül edecek miktarda karşılanmasına B.K.'nun değişik 83. maddesi hükümleri engel değildir. Aksine, sözkonusu maddenin üçüncü fıkrasının doğrudan yabancı para borcu olan bir borcun ödenmemesi halinde alacaklının, alacağını vade veya fiili ödeme tarihindeki rayice göre, Türk Parası olarak isteme imkanını vermesi gibi iki tarafın iradesi ile oluşması sözkonusu olmayan haksız fiillerde de zararın bu esaslar dahilinde giderilmesini evleviyetle mümkün kılar niteliktedir. Maddede sadece sözleşmelerden bahis olması, bu ilkelerin haksız fiillere uygulanamayacağını göstermeyip, oluşması iki tarafın iradesine bağlı olan durumlarda, yabancı para ile ödeme yükümlülüğünü, taraf iradeleri dışına taşırmama amacını açıklamaya matuftur. Esasen Yüksek Yargıtay da yabancı para sarfı ile giderilen zararlar için zararın yurtiçi rayiçlere göre belirlenip buna hükmolunmasını değil, yabancı paranın olay tarihindeki kur değeri itibari ile talep olunabileceğini kabul etmekle prensip olarak yabancı para sarfını gerektiren durumlar için yabancı paranın yerine konulması lüzumunu ilke olarak kabul etmiş olmaktadır. Bu uygulamanın, yukarıda açıklanan bilimsel görüşler de gözetilerek, talebin niteliğine göre yabancı paranın kur değerinin olay tarihinden beriye doğru, dava, hüküm veya fiili ödeme tarihindeki kur değerine çekilmesine engel bir durumda bulunmamaktadır.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle subuta eren davacı isteğinin kabulüne yönelik olup hükmolunan yabancı paranın fiili ödeme tarihindeki rayici karşılığının tahsili anlamındaki mahkeme kararının onanması; infaz güçlüğü yaratabileceği düşünüldüğünde ise hüküm fıkrasının birinci bendinin ikinci satırındaki (birlikte davalıdan) sözcükleri arasına (fiili ödeme tarihindeki rayice göre Türk Parası karşılığının) sözcükleri ilave edilip; HUMK.'nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bunun aksine oluşan görüşüne katılmıyorum.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy