(2004 S. K. m. 67) (634 S. K. m. 20, 22) (818 S. K. m. 83)
Dava: Dava dilekçesinde itirazın iptali istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Karar: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Ancak;
Dava dilekçesinde, kömür ve ısıölçer karşılığı ortak gider borcundan dolayı hakkında yapılan icra takibine kat maliki davalının vaki itirazının iptaliyle % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Davaya dayanak oluşturan Gaziosmanpaşa 1.İcra Müdürlüğünün 1999/81 Esas sayılı takip dosyası içerisinde bulunan 7 Ocak 1999 tarihli takip talepnamesinden, kömür bedeli olarak 100 ABD Doları, radyatör pay ölçeği karşılığı olarak 60 ABD Doları olmak üzere toplam 160 ABD Doları asıl alacak ve aylık %20 üzerinden hesaplanan 164 ABD Doları gecikme faizi (tazminatı) olmak üzere toplam 324 ABD Doları karşılığı 102.200.000 TL. için icra takibinde bulunulduğu anlaşılmıştır. Ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu (davalı), 18.1.1999 tarihli dilekçeyle söz konusu ödeme emrinde yazılı bulunan borca, faize ve tüm fer'ilerine itiraz ettiğini bildirmiş ve ayrıca Gaziosmanpaşa İcra Dairelerinin yetkili olmadığını bildirmiştir.
Mahkemece, icra takibi ve davanın dayanağını oluşturan apartman yönetiminin defterleri, işletme projesi ve diğer makbuz ve belgeler getirtilmeden davacının mücerret iddiası ile yönetim planı ve yakıt pay ölçer sözleşmesi esas alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi raporunda da, davalının ABD doları cinsinden borçlu olduğu ileri sürülerek yapılan takibe konu edilen alacağın dayanağı gösterilmeden davacının iddiası esas alınarak asıl borç ve gecikme tazminatının varlığı kabul edilmiş, mahkemece de bilirkişinin bu yetersiz raporu esas alınarak .,bütün itibarıyla itirazın iptaline ve kararda asıl alacak üzerinden denilmesine karşın gecikme tazminatını da içine alacak şekilde toplam takip miktarı üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatının ödenmesine karar verilmiştir.
Borçlar Kanununun 83. maddesi hükmüne göre; yabancı para üzerinden alacağın takip ve dava konusu edilebilmesi için bu borcun dayanağını oluşturan sözleşme ve kararda bu hususun öngörülmüş olması gerekir. Somut olayda söz konusu kömür bedeli aidatı ve yakıt pay ölçek bedelinin kat maliklerinden ABD Doları üzerinden hesaplanıp alınacağına dair yönetim planında bir hüküm bulunmadığı gibi, kat malikleri kurulunun bu yolda alınmış bir kararı da dosya içerisinde bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, kömür ve yakıt pay ölçek bedeli Dolar üzerinden talep edilmiş olduğuna göre, apartman yönetiminin karar defteri getirtilip o yolda bir karar olup olmadığının tespiti yapılıp ona göre icra takibindeki talebin uygunluğunun ve defter, belge ve kayıtlara göre de varsa borç miktarının saptanması gerekirken bu hususa uyulmamış olması yerinde değildir.
Öte yandan, bütün kat malikleri yönünden bağlayıcı olan dosya içerisinde mevcut yönetim planının 14. maddesinde gider ve avans borcunu ödemeyen kat malikinin ödemede geciktiği günler için aylık % 10 hesabıyla gecikme tazminatı ödemekle yükümlü olduğu öngörülmüş ve kat malikleri kurulunun bu hükmün değiştirilmesi yönünde usulünce verilmiş bir kararı bulunmadığı halde, gecikme tazminatının %10 yerine %20 üzerinden hesaplanmış olması da yasaya uygun düşmemektedir.
Bu durum karşısında mahkemece yapılacak iş, davacı yöneticiden apartmanın tüm kayıt belge ve defterlerinin ve varsa dava konusu döneme ait işletme projesinin getirtilmesinden sonra takibe ve davaya konu yaptığı kömür alacağının ait olduğu dönemin ve yakıt pay ölçeğiyle ilgili olarak davalının payının neye göre saptandığının davacıya sorulup açıklattırılması ve bu bilgi ve belgelerin ışığında yukarıda belirtilen hususlar da dikkate alınarak davalının asıl ve gecikme tazminatı borcunun ne olduğunu ayrıntılı şekilde gösteren ek bilirkişi raporu alınıp sonucuna göre bir karar vermek olmalıdır.
Sonuç: Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 14.1.2002 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy