(1086 S. K. m. 163) (6570 S. K. m. 16)
Dava: Dava dilekçesinde eski hale getirme istenilmiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Karar: Dava dilekçesinde, davalının anataşınmazın onaylı mimari projesine aykırı olarak bağımsız bölümün mutfak penceresini kapıya dönüştürdüğü ileri sürülerek eski hale getirme istenilmiştir.
Yerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi kurulu raporunda; davaya konu edilen 37 nolu bağımsız bölümde mutfak penceresinin projeye aykırı olarak kapı haline getirildiği bildirilmiştir.
Mahkemece, davacının husumet ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar Dairemizin 2004/7236-8568 sayılı ilamı ile davacının aktif husumet ehliyetine sahip olduğu ve bu nedenle davaya bakılıp oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.
Bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda bu kez, davalı davaya konu edilen aykırılığın eski hale getirildiğini savunduğundan bu savunmasının yerinde olup olmadığının tespiti için yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilerek keşif masraflarını yatırmak üzere önce davalıya süre verilmiş davalının masrafları yatırmaması üzerine bu kez davacı tarafa süre verilmiş, davacının kesin süreye rağmen keşif masraflarını yatırmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Somut olayda; bozma kararından önce yerinde yaptırılan incelemede; davaya konu edilen projeye aykırılığın varlığı bilirkişi raporu ile saptanmıştır. Bozmadan sonra bu aykırılığın giderildiği ve davanın konusuz kaldığı davalı tarafından savunulduğuna göre bu iddiasını ispat etmek yükü davalıya aittir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur. O iddia (vakıa) ispat edilememiş, (yani dava bakımından yok) sayılır. Bu durumda ispat yükü kendisine düşmeyen davacı, keşif masraflarını yatırmaya zorlanamaz. Diğer yandan kabule göre de mahkemece davacıya verilen kesin önel HUMK. nun 163. maddesine uygun değildir. HUMK. nun 163. maddesi uyarınca ilgili taraflara verilecek önel ve kesin önele ilişkin ara kararında yapılması gereken işlerin neler olduğunun bir bir açıklıkla belirtilmesi, tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, ayrıntılı olarak saptanması, önele uyulmamasının doğuracağı sonuçların açıklanması ve tarafların uyarılması gerekir. Kesin mehilin bir amacı da yargılamayı hızlandırmaktır.
Mahkemece 8.12.2005 günlü celsede davacı vekiline ara kararı yerine getirmesi için kaç günlük süre verildiği, masraf yatırmadığında sonuçlarının neler olacağı açıklanmamış kesin mehil verilmesine demekle yetinilmiştir. Bu açıklamalar dikkate alındığında verilen kesin önele rağmen ara kararı yerine getirmediğinden söz edilerek bu nedenle de davanın reddi doğru değildir.
Sonuç: Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK. nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 02.10.2006 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy