Tebliğname No: KD - 2012/82467
5846 sayılı Kanuna Aykırılık suçundan sanık U.. T.. hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 17/02/2012 gün ve 2011/531 esas, 2012/99 karar sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 09/09/2015 gün ve 2015/5071 esas, 2015/4032 sayılı kararıyla;
"Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK'nın uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).
5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 119. maddesinin 1. fıkrasında “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.
CGK, 26.06.2007 tarih ve 2007/147, 2007/159 sayılı kararlarda da, arama işleminin CMUK'nun 97/2. (CMK m. 119/4) maddesinde öngörüldüğü gibi Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan gerçekleştirilmesi nedeniyle, Aramanın hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş ancak delil yasaklarına ilişkin olarak öğretideki “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” ayırımdan hareketle, somut olaylarda, sanıkların arama kararı ve işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmlarının bulunmaması karşısında, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan "şeklî-nisbî hukuka aykırılık" olarak değerlendirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 başvuru numaralı kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiği gibi Yargıtay CGK bir kez daha (28.04.2015 tarih ve 2013/464, 2015/132 sayılı Kararda), arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden) kimseler hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.
Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.
Somut olayda, 5846 sayılı Kanuna aykırı olarak belirtilen işyeri ve ikamet adresinde bandrolsüz eser satıldığı gerekçesiyle Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile mahkemece, CMK'nun 116 ve devamı maddeleri uyarınca gündüzleyin bir defa arama yapılmasına karar verilmesi üzerine, 15.10.2010 günü belirtilen yerlerde kolluk tarafından yapılan arama sonucunda suça konu eşya bulunup el konulmuş ise de arama işlemi CMK'nun 119/4. maddesi hükmüne aykırı olarak ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulundurulmadan gerçekleştirildiği için, el konulan ve mahkumiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir. Bilirkişi raporu ise, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanık yüklenen suçu kabul etmediğinden, mahkumiyet hükmü arama işlemi sonucunda elde edilen maddi delillere ve bilirkişi raporuna dayandırılmıştır. Bu delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, karar verilmiştir.
I- İTİRAZ NEDENLERİ
Dosyadaki 07/10/2010 tarihli tespit tutanağı ile 15/10/2010 tarihli arama - yakalama ve el koyma tutanağına göre; "07/10/2010 günü TEM Güvenlik Büro Amirliği'ne bağlı 78 544 kod numaralı ekip olarak korsan CD/DVD ile ilgili yapılan çalışmalarda Esenler polis merkez amirliği görevlilerinin M... mah. ... sokak no.5/A Esenler/İstanbul adresinde faaliyet gösteren iş yerinde Bandrolsüz cd ve dvd satışı yapıldığını tespit etmeleri üzerine Bakırköy 8. Sulh Ceza Mahkemesinin 14.10.2010 tarih ve 2010/2259 sayılı arama ve elkoyma kararı uyarınca bahse konu adreste o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın arama yapıldığı ve bu arama neticesinde 15.10.2010 tarihli tutanakta belirtilen , 60 Adet film CD si, 1463 Adet bandrolsüz film DVD si, 85 adet bandrolsüz oyun DVD sinin ele geçirildiği, ele geçirilen CD'lerin üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde bir kısmının doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ait müstehcen kayıtların olduğunun belirlendiği ve bu CD'ler hakkında ayrı bir hazırlık evrakının tanzim edildiği, doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ait müstehcen kayıtların olduğu belirlenen CD'ler ile ilgili olarak yapılan soruşturma sonucunda açılan kamu davasının neticesinde Bakırköy 29. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 15/02/2012 tarih, 2011/178 esas, 2012/213 karar sayılı ilamı ile sanık hakkında TCK 226/4, 52/3 ve 53 maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezası verilmiştir bu ilama yönelik olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 09/12/2014 tarih, 2013/7268 esas, 2014/13936 karar sayılı ilam ile sanık hakkında Bakırköy 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet hükmünün de onanmasına karar verilmiştir.
Sanığın Emniyet aşamasında verdiği ifadesinde; "iş yerinin kendisine ait olduğunu, olay günü saat 16.30 sıralarında iş yerine gittiğinde polis memurlarını iş yerinde gördüğünü polis memurlarının ellerinde arama kararı olduğunu ve bu arama kararı doğrultusunda
yaptıkları aramada suç konusu eşyaları bulduklarını ancak ele geçirilen ürünlerin kendisine ait olmadığını, kime ait olduğunu da bilmediğini, suçlamayı kabul etmediğini" beyan etmiştir.
Sanığın mahkeme aşamasında verdiği ifadesinde ise; "Üzerine atılı suçu kabul etmediğini, olay tarihinde arama yapılan işyerinin açık kimlik bilgileri ve adresini bilmediği Hikmet isimli bir kişiye ait olduğunu bu işyeri aynı zamanda kendisinin eski işyeri olduğunu bu işyerini daha önce kuaför olarak işlettiğini daha sonra bu işyerinin karşısına bir kafe açtığını, olay günü polis memurlarının söz konusu işyerinde arama yapmaya geldiklerini ve bunun üzerine kendisinin de komşu olması sebebiyle iş yerine gittiğini, burada polis memurlarıyla arama olduğundan bahisle aralarında tartışma çıktığını, bu tartışma sonucunda polis memurlarını kendisini daha önceden de tanıdıkları için arkadaşı Hikmet hakkında tutanak tutmayıp kendisi hakkında tuttuklarını herhangi bir şekilde korsan cd satışı yapmadığını" savunmuştur.
15/10/2010 tarihli arama - yakalama ve el koyma tutanağının düzenlenmesi sırasında sanık hazır bulunmuştur ancak tutanağı imzalamaktan imtina etmiştir.
Sanık hakkında olay günü yapılan arama sırasında ele geçirilen doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ait müstehcen kayıtların olduğu belirlenen CD'ler ile ilgili olarak yapılan soruşturma sonucunda açılan kamu davası sırasında sanık arama kararı tutanağının doğru olduğunu belirtmiştir.
Tartışma konusu sanık U.. T..'in iş yerinde 5271 sayılı CMK’nun 119/4. maddesine aykırı davranılarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan arama neticesinde elde edilen delillerin “hukuka aykırı delil” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, hukuka aykırı delil olduğu sonucuna ulaşılması durumunda ise aramada elde edilen maddi deliller dışında dosyada yer alan diğer delillerin sanığın mahkûmiyeti için yeterli olup olmadığına edilmediğine ilişkindir.
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Arama, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, "arama işi, taharri", aramak ise “birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” şeklinde tanımlanmıştır. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 2009, s. 113)
Arama, gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yürütülen bir faaliyet olup gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler arama kavramı içerisine girmemektedir. Bu nedenle örneğin; bir polis memurunun yolda yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18)
Arama kişilerin konut ve eklentileri, iş yerleri, araçları, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandığı bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup, cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle gerek arama kararı verilmesi gerekse, aramanın icrası sıkı usul kurallarına bağlanmıştır.
Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hâkim veya Cumhuriyet Savcısının her zaman aramaya katılıp nezaret etmesi de mümkündür.
Arama kararının ne şekilde infaz edileceği, aramanın yapıldığı 15.10.2010 tarihinde yürürlükte olan 5271 sayılı CYY'nın 119. maddesinin 4. fıkrasında; “Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” şeklinde belirtilmiştir.
Buna göre, konutta yapılan arama sırasında;
- Cumhuriyet Savcısının,
-(veya) ihtiyar heyetinden iki kişinin,
-(veya) iki komşunun,
Hazır bulundurulması gerekmektedir.
Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur. Bu kişilere arama (işlem) tanığı denilmektedir.
Kanun koyucu "bulundurulur" demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğunu, "arama yapabilmek için" demek suretiyle de arama tanıkların aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaları gerektiğini vurgulamış, aramada tanıkların aramanın sonunda veya sadece bir kısmında hazır bulundurulmaları yeterli sayılmamıştır. Ancak aramaya engel olunduğu için zor kullanılmış veya aranılacak yere haber verilmeden baskın şeklinde girilmiş ise arama tanıkları güvenliğin sağlanmasından hemen sonra getirilebilirse de ancak aramaya tanıklar getirilmeden başlanamaz. Bu durumda düzenlenen tutanağa arama tanıklarının başlangıçta getirilmeme sebepleri ve hangi aşamada getirildikleri yazılmalıdır.
Arama tanığı bulundurma zorunluluğu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından geçerlidir. Kanun koyucu bu yerlerin dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği ilkesi bakımından taşıdığı önem nedeniyle arama koruma tedbirine maruz kalan kişilere teminat sağlamıştır.
Hâkim veya Cumhuriyet Savcısının katılımıyla yapılan aramalarda hâkim ve savcının aramaya katılması yeterli bir güvence sayılmış, ayrıca dışarıdan arama tanığı hazır bulundurulmasına gerek görülmemiştir. CMK'nun 169. maddesi uyarınca her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adlî kolluk görevlisi, Cumhuriyet Savcısı veya sulh ceza hâkimi ile hazır bulunan zabıt kâtibi tarafından imza edilir. Arama da bir soruşturma işlemi olduğuna göre, hâkim ve Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan aramalarda hâkim ve savcıların yanlarında zabıt kâtibi de bulunacaktır.
Aramanın icra edilmesi sırasında doğabilecek muhtemel sorunlar ile elde edilebilecek delillerin güvenilirliğine ilişkin doğabilecek şüphelerin giderilmesi yönünden CMK'nun 119/4. maddesindeki düzenleme özel bir önem arzetmektedir. Kanun koyucu tarafından kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebi ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamaktır. Gerçekten de arama sonunda aramaya maruz kalan kişilerle aramayı yapan kolluğun aramanın hukuka uygunluğu, ele geçen delillerin varlığı ve ele geçiriliş biçimleri bakımından uyuşmazlığa düşmesi her zaman mümkündür. Hâkim ve savcıların hazır bulunmadığı aramalarda arama tanığı hazır bulundurulmaz ise bu uyuşmazlıklar nedeniyle arama işlemi ve ele geçen deliller üzerinde oluşan şüphenin giderilebilmesi için tanıklığına başvurulabilecek aynı zamanda arama faaliyetinde görev
almış sorumlu kolluk görevlileri dışında kimse kalmayacak ve bu durum yargılama sırasında arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliği üzerindeki tartışmaların sürüp gitmesine neden olabilecektir.
Arama tanığı arama yerine gelmek istemez ise zorla getirilebilir. Nitekim Jandarma Teşkilatı Görev Yetkileri Yönetmeliğinin 115/c maddesinde "Hâkim ya da Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın yapılan arama sırasında; o yerin muhtarı ve ihtiyar heyetinden, bunların yokluğu durumunda aranacak kimsenin komşularından iki kişi işlem tanığı olarak bulundurulur. Bu kimseleri emirle arama yerine getirmeye ve emrine uymayanlar hakkında gerekli kanuni işlemi yapmaya Jandarma yetkilidir" denilmiştir.
Arama tanıkları ancak kanunda belirtilen o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan kişiler olabilir. Her halükarda başka bir birimde çalışsa bile kolluk görevlileri arasından arama tanığı seçilemez.
5271 sayılı CMK'nun "Aramada hazır bulunabilecekler" başlıklı 120/1. maddesi uyarınca aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Arama tanıkları ile aramada hazır bulunacak kişiler birbirini tamamlayan ancak birbirinden farklı konulardır. CMK'nun 119/4. maddesi kolluk tarafından yapılan aramaya ilişkin olup, hazır bulunacak kişiler tanık niteliğini taşımaktadır. Halbu ki CMK'nun 120/1. maddesinde aramayı yapacak kişi bakımından bir ayrım yapılmamış olup, arama kimin tarafından yapılmış olursa olsun maddede belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulmaları gerekir. Ayrıca aramada bulunacak kişilerden mümessil, mümeyyiz akraba, birlikte sakin olunan kimse veya komşu, arama tanıklarından farklı bir işleve sahiptir. Bunlar sahip veya zilyedin bulunmaması halinde onun yerinde aramada hazır bulunarak sahip ve zilyedin menfaatini korumaktadır. Bu bakımdan CMK'nun 120/1. maddesi aramanın güvenirliğinin sağlanmasından ziyade savunma hakkı ile ilgili bir konudur. (Veli Özer Özbek, M.Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, 4. Bası, s. 360; Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18)
Uyuşmazlığa konu olayda, aramaya dört kolluk görevlisi ile sanığın katıldığı, bununla birlikte Yasanın arama sırasında bulunmasını istediği diğer kişilerin katılmadığı, bunun da şeklen hukuka aykırı olduğu ve 5271 sayılı CYY'nın 217. maddesinin 2. fıkrasında; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hüküm uyarınca, arama sonucu elde edilen delilin hukuka uygun biçimde elde edilen delil niteliğinde bulunmadığı ileri sürülebilir ise de; usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itiraz vaki olmadığı gibi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım haklarının ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmamaktadır.
Bu nedenle, sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceğinin kabulü gerekmektedir.
Öğretide de; Prof. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Doç. Dr. Veli Özer Özbek tarafından hazırlanan Uygulamalı Ceza Muhakemesi isimli eserde bu konudan bahsedilirken, ikili bir ayrım yapılarak, bu tasnifte; hak ihlalinin niteliği üzerinde durulup, bir hukuk devletinde bazı hakların mutlak, diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğu belirtildikten sonra; buna bağlı olarak “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” kavramlarının ortaya çıktığı ifade edilmiştir. Buna göre mutlak delil yasakları;
1- Sanığın kendisini suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,
2- Bir kimsenin yakınlarını suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,
3- Sanığa kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması, (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi)
4- Hayatın gizli alanına (özel hayata değil) yapılan müdahaleler,
Olarak sayılmış, bunların dışında kalan durumlarda ise hakim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi göz önünde tutularak “kamu yararı” bakımından bir değerlendirme yapılması gerekliliğinden bahsedilmiştir.
Bu bağlamda; illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; “herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını” gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği kuşkusuzdur.
Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, olayımızda olduğu gibi “Cumhuriyet Savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu” bulunmadan yapılan bir aramada, CYY'nın 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir.
Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.
Yüksek Yargıtay 19. Ceza Dairesi'nin 09/09/2015 tarih, 2015/5089 Esas, 2015/4035 Karar, 09/09/2015 tarih, 2015/5130 Esas, 2015/4033 Karar, 16/09/2015 tarih, 2015/10755 Esas, 2015/4449 Karar, 17/09/2015 tarih, 2015/5116 Esas, 2015/4611 Karar, 29/09/2015 tarih, 2015/4646 Esas, 2015/4783 Karar, 29/09/2015 tarih, 2015/4643 Esas, 2015/4784 Karar sayılı ilamlarında da belirttiği şekilde uyuşmazlık konusu olaydaki uygulaması da bu yöndedir.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanık U.. T.. hakkında usulüne uygun olarak alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri hatalı olduğundan sanığa verilen mahkumiyet hükmünün onanması düşüncesindeyiz .
Sonuç ve istem :Yukarıda izah edildiği üzere;
Sanık U.. T.. hakkında Yüksek Dairenizin 09/09/2015 gün ve 2015/5071 Esas, 2015/4032 Karar sayılı bozma kararının kaldırılması,
Sanık U.. T.. hakkında Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 17/02/2012 gün ve 2011/531 Esas, 2012/99 Karar sayılı ilamı ile kurulan mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi,
İtiraz yerinde görülmediği takdirde, itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na TEVDİİ,
İtirazen arz ve talep olunur.” isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
II- KARAR
1) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09/10/2015 tarih ve 2015/82467 sayılı itiraz istemi yerinde görülmüş olduğundan 6352 sayılı Kanun ile değişik CMK'nın 308/3. maddesi gözetilerek itirazın kabulüne,
2) Dairemizin 09/09/2015 tarih ve 2015/5071 Esas 2015/4032 Karar sayılı bozma kararının kaldırılarak yeniden yapılan incelemede;
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi,gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından, sanığın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 05.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.