MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak,
5846 sayılı Kanuna 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik soruşturma ve kovuşturma usulünü düzenleyen 75. maddesindeki "71 ve 72. maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikayete bağlıdır. Yapılan şikayetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet Başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikayet süresi içinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilmemesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir” şeklindeki düzenlemeye göre, şikayetçiler Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği (MÜ-YAP) ve Müzik Yorumcuları Meslek Birliği (MÜYORBİR) vekilinin dava konusu materyaller ile ilgili olarak 6 aylık yasal şikayet süresi içerisinde hak sahipliğine ilişkin hukuken geçerli belgeleri ibraz etmediği (şikayetçi Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği'nin (MÜ-YAP) fiili öğrendiği 26/09/2012 tarihinden itibaren 6 aylık şikayet süresini geçirdikten sonra 25/04/2013 tarihinde hak sahipliğine ilişkin belgeleri vekili aracılığıyla sunduğu) gözetildiğinde, sanık hakkında şikayet yokluğu sebebiyle düşme kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre;
1-5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 03/03/2001 tarih ve 4630 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle değişik “İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı” başlıklı 25. maddesinde “ Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir.
Eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir.
Bu madde ile düzenlenen umuma iletim yoluyla eserlerin dağıtım ve sunumu eser sahibinin yayma hakkını ihlal etmez.” şeklindeki düzenleme ile umuma iletimin niteliği ve çerçevesi belirlenmiştir.
Anılan Kanun'un “Umuma açık mahallerde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanılması ve/veya iletilmesine ilişkin esaslar” başlıklı 03/03/2004 tarih ve 5101 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle değişik 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar.” şeklindeki düzenlemeye göre girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahallerde bir fonogramın, eser veya icranın umuma iletimi için işyeri sahiplerinin, eser sahiplerinden veya bunların temsilcisi meslek birliklerinden aynı Kanun'un 52. maddesine uygun şekilde yapacakları sözleşme ile izin almak zorunda oldukları düzenlenmiştir. Anılan maddenin sonraki bentlerinde ise, meslek birliklerine umuma açık yerlerde eserlerin umuma iletilmesi hakkı yönünden yıllık tarifeler belirleme hakkı ile ilgili hususlar düzenlenmiştir.
Aynı Kanun'un “Eser, icra, fonogram ve yapımların yayınlanmasına ve/veya iletilmesine ilişkin esaslar” başlıklı 03/03/2004 tarih ve 5101 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle değişik 43. maddesinde ise “Radyo-televizyon kuruluşları, uydu ve kablolu yayın kuruluşları ile mevcut veya ileride bulunacak teknik imkânlardan yararlanarak yayın ve/veya iletim yapacak kuruluşlar, yayınlarında yararlanacakları opera, bale, tiyatro ve benzeri sahneye konmuş eserlerle ilgili olarak hak sahiplerinden önceden izin almak zorundadırlar.
Bu kuruluşlar sahneye konmuş eserler dışında kalan eser, icra, fonogram ve yapımlar için ilgili alan meslek birlikleri ile 52. maddeye uygun sözleşme yaparak izin almak, söz konusu yayın ve/veya iletimlere ilişkin ödemeleri bu birliklere yapmak ve kullandıkları eser, icra, fonogram ve yapımlara ilişkin listeleri bu birliklere bildirmek zorundadırlar.
3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun çerçevesinde faaliyet gösteren radyo-televizyon kuruluşları Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından, anılan Kanun dışında kalan ve yayın ve/veya iletim yapan diğer kuruluşlar ise Bakanlık tarafından sınıflandırılır.
Faaliyet gösterdikleri sektörlerde eser sahipleri ve/veya bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri, yapılan sınıflandırmaya bağlı olarak eser, icra, fonogram ve yapımların yayın ve/veya iletiminden kaynaklanan ödemelere ilişkin tarifeleri tespit ederler. Meslek birlikleri ile kuruluşlar arasındaki sözleşmeler, bu tarife bedelleri veya taraflarca yapılan müzakereler sonucu belirlenecek bedeller üzerinden yapılır.
Meslek birliklerinin temsil ettikleri eser, icra, fonogram ve yapımlar ile üyelerine ilişkin bildirim zorunluluğu, tarifelerin belirlenmesi, duyurulması, müzakere edilmesi, sözleşme yapılması, uzlaşmazlıkların halli ve diğer hususlarda bu Kanunun 41 inci maddesinin dört ilâ onüçüncü fıkraları uygulanır. Ancak yayın ve/veya iletim yapan kuruluşlar bakımından 41. maddenin altıncı fıkrasının son cümlesinin uygulanması zorunlu değildir.
Ayrıca, 41. maddenin 10. fıkrasının uygulanması bakımından, Türkiye Radyo Televizyon Kurumu, yayınlarında yer verdiği eser, icra, fonogram ve yapımları her üç ayda bir meslek birliklerince belirlenen yıllık tarifenin 1/4'ünü yatırmak suretiyle kullanabilir.” hükmü ile radyo ve televizyon kuruluşlarının umuma iletecekleri musiki eserleri yönünden ilgili meslek birlikleri ile anılan Kanun'un 52. maddesinde yer alan “Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.” düzenlemesi kapsamında sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir.
Yine aynı Kanun'un 03/03/2004 tarih ve 5101 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile değişik 80/1-C maddesinde yer alan “Radyo-televizyon kuruluşları bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerini yerine getirirler. Radyo-televizyon kuruluşları, gerçekleştirdikleri yayınlar üzerinde;
(1) Yayınlarının tespit edilmesine, diğer yayın kuruluşlarınca eş zamanlı iletimine, gecikmeli iletimine, yeniden iletimine, uydu veya kablo ile dağıtımına izin verme veya yasaklama,
(2) Özel kullanımlar hariç olmak üzere, yayınlarının herhangi bir teknik veya yöntemle, doğrudan veya dolaylı bir şekilde çoğaltılmasına ve dağıtımına izin verme veya yasaklama,
(3) Yayınlarının umuma açık mahallerde iletiminin sağlanmasına izin verme veya yasaklama,
(4) Tespit edilmiş yayınlarının, gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda yayınlarına ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin verme,
(5) Haberleşme uyduları üzerindeki veya kendilerine yöneltilmiş olan yayın sinyallerinin diğer bir yayın kuruluşu veya kablo operatörü veya diğer üçüncü kişiler tarafından umuma iletilmesi ve şifreli yayınlarının çözülmesine ilişkin izin verme veya yasaklama,
Hususlarında münhasıran hak sahibidirler.” şeklindeki düzenleme ile de, bağlantılı hak sahibi olan radyo- televizyon kuruluşlarının hak ve yetkileri belirlenmiştir.
Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca, Radyo-TV kuruluşlarıyla yapılan sözleşmelerde; ilgili kuruluşların yayın alanı ve şekli ile dinleyici/izleyici kitlesinin taraflarca bilinmediğinin kabulü mümkün değildir. Dolayısı ile normal şartlarda sözleşme koşulları ve bedelinin de belirtilen ölçütlere göre saptanması gerektiği nazara alındığında, şifresiz ve abonelik esasına bağlı olmadan yapılan ulusal ve/veya bölgesel yayınların kapsama alanındaki herkesi ve her yeri dinleyici/izleyici hedef kitlesi olarak belirlediğinde şüphe bulunmamaktadır. Kaldı ki izlenme/dinlenme oranları ve reklam vs. gelirlerinin de buna bağlı olduğu bir gerçekliktir.
Kişilerin cezai yönden sorumlu tutulmaları için 5237 sayılı TCK’nın 21. maddesinde düzenlenen ve “bilme ve isteme” olarak tanımlayabileceğimiz kastının olması gerekmektedir. Kastın oluşabilmesi için kişi, gerçekleştireceği eylemin bütün bileşenlerini bilmeli ve sonucunu istemelidir. Bu unsurun olmaması ceza hukuku açısından kasıtlı suçlar yönünden cezalandıramama sonucunu doğurmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, yayın akışı ve koşulları hususunda hiçbir tasarruf yetkisi bulunmaksızın, tespit tutanağına göre bir müzik eserini radyodan yapılan yayın aracılığıyla “...” isimli işletmesinde müşterilerine dinletmekten ibaret eylemin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu nazara alındığında sanığın tazmini anlamda sorumluluğundan bahsedilebilir ise de, cezai yönden suç kastı bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,
2-Şikayetçiler vekilinin 25/09/2012 ve 25/04/2013 tarihli dilekçelerinde uzlaşmak istemediklerine ilişkin beyanda bulunduğu, sanığın ise 11/10/2012 tarihinde kollukta düzenlenen matbu form üzerinde uzlaşmayı kabul etmediğine dair seçeneği imzaladığı tespit edilmişse de, bir hakkın doğmadan önce kullanılması söz konusu olamayacağından, uzlaştırma teklifinin ve uzlaştırmaya yönelik beyanların hukuken geçerli olmadığı anlaşılmakla, 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden “etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile” ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71. maddesinde öngörülen suçlar yönünden de uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK’nın 253 ve 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,
3-5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve sübjektif koşulların varlığı halinde, CMK'nın 231/5. madde ve fıkrası gereğince, sanık hakkında aynı Kanun'un 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir.
Bu ilkeler çerçevesinde, her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi halinde zararın giderilebilmesi koşulundan bahsedilebileceği, somut olayda suçun işlenmesi ile ortaya çıkan ölçülebilir bir zarar bulunmadığı gibi, suç tarihi itibariyle sanığın adli sicil kaydı bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında zararın ödenmemiş olması gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
4-5237 sayılı TCK'nın 51/8. maddesi uyarınca sanığın denetim süresini iyi halli olarak geçirdiği takdirde ertelenmiş bulunan hapis cezasının infaz edilmiş sayılacağına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
5-Şikayetçiler Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği (MÜ-YAP) ve Müzik Yorumcuları Meslek Birliği (MÜYORBİR) vekilinin dava konusu materyal ile ilgili olarak 6 aylık yasal şikayet süresi içerisinde hak sahibi olduğunu kanıtlayan belgeleri ibraz etmediği gözetilmeden, anılan meslek birliklerinin davaya katılmasına karar verilip lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi,
6-01/06/2005 gün ve 25832 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren “Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik” gereği bilirkişi listesine kaydı yapılıp yapılmadığı anlaşılamayan ve tanzim ettiği raporu hükme esas alınan Burak Bütün'ün kimlik tespiti ve yemininin yaptırılmaması,
7-Suç tarihinin 26/09/2012 olmasına rağmen karar başlığında 25/09/2012 şeklinde gösterilmesi,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine 21/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Değişik Gerekçe
Sanığın işletmesinde müzik yayını yaptığı radyo kanalının hangi kanal olup, bunun sürekli müzik yayını yapılan bir kanal mı veya bir haber kanalı mı olduğuna dair bir tespit bulunmamaktadır. Bu itibarla sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü kuşkudan uzak delil elde edilemediği anlaşılmaktadır. Açıklanan sebeple sayın çoğunluğun suçun subutu yönünden (1) nolu bozma sebebi sonucu yönünden isabetli olmakla birlikte bu görüşe değişik gerekçeyle katılıyorum.