MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 03/03/2001 tarih ve 4630 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle değişik “İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı” başlıklı 25. maddesinde “Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir.
Eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir.
Bu madde ile düzenlenen umuma iletim yoluyla eserlerin dağıtım ve sunumu eser sahibinin yayma hakkını ihlal etmez.” şeklindeki düzenleme ile umuma iletimin niteliği ve çerçevesi belirlenmiştir.
Anılan Kanun'un “Umuma açık mahallerde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanılması ve/veya iletilmesine ilişkin esaslar” başlıklı 03/03/2004 tarih ve 5101 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle değişik 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar.” şeklindeki düzenlemeye göre girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahallerde bir fonogramın, eser veya icranın umuma iletimi için işyeri sahiplerinin, eser sahiplerinden veya bunların temsilcisi meslek birliklerinden aynı Kanun'un 52. maddesine uygun şekilde yapacakları sözleşme ile izin almak zorunda oldukları düzenlenmiştir. Anılan maddenin sonraki bentlerinde ise, meslek birliklerine umuma açık yerlerde eserlerin umuma iletilmesi hakkı yönünden yıllık tarifeler belirleme hakkı ile ilgili hususlar düzenlenmiştir.
Aynı Kanun'un “Eser, icra, fonogram ve yapımların yayınlanmasına ve/veya iletilmesine ilişkin esaslar” başlıklı 03/03/2004 tarih ve 5101 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle değişik 43. maddesinde ise “Radyo-televizyon kuruluşları, uydu ve kablolu yayın kuruluşları ile mevcut veya ileride bulunacak teknik imkânlardan yararlanarak yayın ve/veya iletim yapacak kuruluşlar, yayınlarında yararlanacakları opera, bale, tiyatro ve benzeri sahneye konmuş eserlerle ilgili olarak hak sahiplerinden önceden izin almak zorundadırlar.
Bu kuruluşlar sahneye konmuş eserler dışında kalan eser, icra, fonogram ve yapımlar için ilgili alan meslek birlikleri ile 52. maddeye uygun sözleşme yaparak izin almak, söz konusu yayın ve/veya iletimlere ilişkin ödemeleri bu birliklere yapmak ve kullandıkları eser, icra, fonogram ve yapımlara ilişkin listeleri bu birliklere bildirmek zorundadırlar.
3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun çerçevesinde faaliyet gösteren radyo-televizyon kuruluşları Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından, anılan Kanun dışında kalan ve yayın ve/veya iletim yapan diğer kuruluşlar ise Bakanlık tarafından sınıflandırılır.
Faaliyet gösterdikleri sektörlerde eser sahipleri ve/veya bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri, yapılan sınıflandırmaya bağlı olarak eser, icra, fonogram ve yapımların yayın ve/veya iletiminden kaynaklanan ödemelere ilişkin tarifeleri tespit ederler. Meslek birlikleri ile kuruluşlar arasındaki sözleşmeler, bu tarife bedelleri veya taraflarca yapılan müzakereler sonucu belirlenecek bedeller üzerinden yapılır.
Meslek birliklerinin temsil ettikleri eser, icra, fonogram ve yapımlar ile üyelerine ilişkin bildirim zorunluluğu, tarifelerin belirlenmesi, duyurulması, müzakere edilmesi, sözleşme yapılması, uzlaşmazlıkların halli ve diğer hususlarda bu Kanun'un 41'inci maddesinin dört ilâ onüçüncü fıkraları uygulanır. Ancak yayın ve/veya iletim yapan kuruluşlar bakımından 41. maddenin altıncı fıkrasının son cümlesinin uygulanması zorunlu değildir.
Ayrıca, 41. maddenin 10. fıkrasının uygulanması bakımından, Türkiye Radyo Televizyon Kurumu, yayınlarında yer verdiği eser, icra, fonogram ve yapımları her üç ayda bir meslek birliklerince belirlenen yıllık tarifenin 1/4'ünü yatırmak suretiyle kullanabilir.” hükmü ile radyo ve televizyon kuruluşlarının umuma iletecekleri musiki eserleri yönünden ilgili meslek birlikleri ile anılan Kanun'un 52. maddesinde yer alan “Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.” düzenlemesi kapsamında sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir.
Yine aynı Kanun'un 03/03/2004 tarih ve 5101 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile değişik 80/1-C maddesinde yer alan “Radyo-televizyon kuruluşları bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerini yerine getirirler. Radyo-televizyon kuruluşları, gerçekleştirdikleri yayınlar üzerinde;
(1) Yayınlarının tespit edilmesine, diğer yayın kuruluşlarınca eş zamanlı iletimine, gecikmeli iletimine, yeniden iletimine, uydu veya kablo ile dağıtımına izin verme veya yasaklama,
(2) Özel kullanımlar hariç olmak üzere, yayınlarının herhangi bir teknik veya yöntemle, doğrudan veya dolaylı bir şekilde çoğaltılmasına ve dağıtımına izin verme veya yasaklama,
(3) Yayınlarının umuma açık mahallerde iletiminin sağlanmasına izin verme veya yasaklama,
(4) Tespit edilmiş yayınlarının, gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda yayınlarına ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin verme,
(5) Haberleşme uyduları üzerindeki veya kendilerine yöneltilmiş olan yayın sinyallerinin diğer bir yayın kuruluşu veya kablo operatörü veya diğer üçüncü kişiler tarafından umuma iletilmesi ve şifreli yayınlarının çözülmesine ilişkin izin verme veya yasaklama,
Hususlarında münhasıran hak sahibidirler.” şeklindeki düzenleme ile de, bağlantılı hak sahibi olan radyo- televizyon kuruluşlarının hak ve yetkileri belirlenmiştir.
Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca, Radyo-TV kuruluşlarıyla yapılan sözleşmelerde; ilgili kuruluşların yayın alanı ve şekli ile dinleyici/izleyici kitlesinin taraflarca bilinmediğinin kabulü mümkün değildir. Dolayısı ile normal şartlarda sözleşme koşulları ve bedelinin de belirtilen ölçütlere göre saptanması gerektiği nazara alındığında, şifresiz ve abonelik esasına bağlı olmadan yapılan ulusal ve/veya bölgesel yayınların kapsama alanındaki herkesi ve her yeri dinleyici/izleyici hedef kitlesi olarak belirlediğinde şüphe bulunmamaktadır. Kaldı ki izlenme/dinlenme oranları ve reklam vs. gelirlerinin de buna bağlı olduğu bir gerçekliktir.
Kişilerin cezai yönden sorumlu tutulmaları için 5237 sayılı TCK’nun 21. maddesinde düzenlenen ve “bilme ve isteme” olarak tanımlayabileceğimiz kastının olması gerekmektedir. Kastın oluşabilmesi için kişi, gerçekleştireceği eylemin bütün bileşenlerini bilmeli ve sonucunu istemelidir. Bu unsurun olmaması ceza hukuku açısından kasıtlı suçlar yönünden cezalandıramama sonucunu doğurmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, yayın akışı ve koşulları hususunda hiçbir tasarruf yetkisi bulunmaksızın, bir müzik eserini ... Türk isimli televizyon kanalı üzerinden yapılan yayın aracılığıyla “Hekimoğlu Pizza” isimli işletmesinde müşterilerine dinletmekten/izletmekten ibaret eylemin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu nazara alındığında sanığın tazmini anlamda sorumluluğundan bahsedilebilir ise de, cezai yönden suç kastı bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
1)Adlî para cezası hesaplanırken cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeyerek, TCK'nun 61/8. maddesine aykırı davranılmak suretiyle neticeten 6.080 TL adli para cezası yerine 6.000 TL adli para cezasına hükmedilmesi,
2)5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve sübjektif koşulların varlığı halinde, CMK'nun 231/5. madde ve fıkrası gereğince, sanık hakkında aynı Kanun'un 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir.
Bu ilkeler çerçevesinde, her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi halinde zararın giderilebilmesi koşulundan bahsedilebileceği, somut olayda suçun işlenmesi ile ortaya çıkan ölçülebilir bir zarar bulunmadığı gibi suç tarihi itibariyle sanığın adli sicil kaydının bulunmadığı anlaşılmakla, sanık hakkında katılanların zararının giderilmediği gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
3)Hükümde, uygulanan kanun maddesinin 5846 sayılı Kanun’un 71/1. maddesi olarak gösterilmesi gerekirken, 5728 sayılı Kanun’un 71/1. maddesi olarak yazılması,
Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, (1) numaralı bozma yönünden CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 17.04.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sanığın sürekli müzik yayını yaptığı bilinen ... Türk TV adlı kanaldan pizza restoranında müşterilere vasıtalı iletim yapmak şeklindeki eylemin ticari nitelikte olduğu gerekçesiyle atılı suçu oluşturacağı gerekçesiyle Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.