1136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda beraate dair,..Ağır Ceza Mahkemesinin 16/12/2013 tarih, 2012/488 Esas, 2013/470 Karar sayılı hükmün katılan vekili ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 09/11/2015 gün ve 2015/14484 Esas, 2015/7022 sayılı kararıyla;
“Yerel Mahkemece yargılamanın yenilenmesi talebi kabul edilerek yapılan yargılama sonunda verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
I) O Yer Cumhuriyet Savcısının hakaret suçuna ilişkin temyiz isteminin incelenmesinde;
Yargılamanın yenilenmesi talebinin ve yeniden kurulan hükmün 1136 sayılı Kanuna aykırılık eylemine ilişkin olup, hakaret suçuna ilişkin olarak temyize konu dava ve karar bulunmadığından, 5320 sayılı Kanun'un 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,
II) O Yer Cumhuriyet Savcısının ve katılan vekilinin 1136 sayılı Kanuna Aykırılık eyleminden kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Avukat olan sanığın 1136 sayılı Kanun’un 56/2. maddesi uyarınca, aslı kendisinde bulunmayan 17/01/2002 tarihli ve "Menkul Satış Protokolü" başlıklı özel belgeyi "aslı gibidir" tasdiki ile onaylaması eyleminden verilen 04.03.2008 tarihli ve 2005/371 E. 2008/107 K. sayılı mahkumiyet kararının Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 23.02.2012 tarihli ve 2008/19635 E. 2012/2913 K. sayılımı ilamıyla onanmasına, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulünden sonra aldırılan bilirkişi raporunun hükmü etkileyici ve değiştirici nitelikte olmamasına, sonuca etkili olacak yeni bir durum veya delil bulunmamasına göre, önceki mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekirken önceki hükmün iptaliyle sanığın beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının ve katılan vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, HÜKMÜN BOZULMASINA” karar verilmiştir.
İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12/01/2016 gün ve KD-2014/65942 sayılı yazısı ile;
“Suça konu 17.01.2002 tarihli "menkul satış protokolü" başlıklı belgenin gerçekte olduğu olayın tanıkları ..., ..., ... ve ...'ın beyanlarından anlaşılmaktadır. Yine suça konu 17.01.2002 tarihli "menkul satış protokolü" başlıklı belge katılanların sanık sıfatıyla yargılandığı.... Asliye Ceza Mahkemesindeki dava sırasında 20.01.2004 tarihinde katılanlar vekili tarafından savunma delili olarak.... Asliye Ceza Mahkemesine, 10.11.2013 tarihinde de katılan ... vekili Av. ... tarafından yargılamanın yenilenmesi sırasında.... Ağır Ceza Mahkemesine sunulmuştur.
Avukat olan sanığın 1136 sayılı Kanun’un 56/2. maddesi uyarınca, aslı kendisinde olması gereken 17/01/2002 tarihli ve "Menkul Satış Protokolü" başlıklı özel belgeyi "aslı gibidir" tasdiki ile onaylaması eyleminden verilen 04.03.2008 tarihli ve 2005/371 E. 2008/107 K. sayılı mahkumiyet kararının Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 23.02.2012 tarihli ve 2008/19635 E. 2012/2913 K. sayılımı ilamıyla onandığı, buna karşılık; yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulünden sonra mezkur belge üzerinde ilk kez yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu adli tıp ve belge inceleme uzmanı tarafından hazırlanan 02.08.2013 tarihli raporda, satıcı bölümünde yer alan imzanın katılanın eli ürünü olduğunun ancak belgenin fotokopi olması nedeniyle bu imzanın kişiye ait başka bir yerdeki imzanın taranmak suretiyle taşınmış olup olmadığının tespit edilemediğinin belirtilmesine, mezkur belge içeriğindeki menkul malların katılanın sanık sıfatıyla yargılandığı ve temyiz incelemesinde onanan.... Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/260 E. 2009/493 K. sayılı dosya içeriğiyle örtüşmesine göre; Yerel Mahkemenin yeniden yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporundaki satıcı imzasına ilişkin değerlendirmenin sanık lehine yeni delil olarak kabulünde zorunluluk bulunması ve sanığın kendisine faksla gelen belgenin aslının olduğunu düşünerek onaylamasında suç kastı bulunmadığından bu nedenle verilen beraat kararı doğru olduğundan beraat kararının onanması gerektiği düşüncesindeyiz.
Bu sebeplerle; sanık hakkında kurulan beraat hükmünün bozulması yerine onanması talebiyle itiraz zorunluluğu doğmuş bulunmaktadır.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Sanık ... hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'na muhalefet etmek suçundan verilen ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin 06/12/2013 gün ve 2012/488 Esas, 2013/470 karar sayılı beraat hükmü yönünden Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 09/11/2015 gün ve 2015/14484 Esas, 2015/7022 Karar sayılı "BOZMA" kararının KALDIRILMASI ile hükmün ONANMASINA karar verilmesi,
2-İtiraz yerinde görülmediği takdirde, itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na TEVDİİ,
İtirazen arz ve talep olunur.” isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR:
1)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12/01/2016 tarih ve 2014/65942 sayılı itiraz istemi yerinde görülmüş olduğundan 6352 sayılı Kanun ile değişik CMK'nın 308/3. maddesi gözetilerek itirazın kabulüne,
2)Dairemizin 09/11/2015 tarih ve 2015/14484 Esas 2015/7022 karar sayılı bozma kararının kaldırılarak yeniden yapılan incelemede;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Eyleme ve yükletilen suça yönelik katılan vekilinin ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 29/02/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Avukat olan sanığın 1136 sayılı Kanun’un 56/2. maddesi uyarınca, aslı kendisinde bulunmayan ve tüm araştırmalara rağmen aslı temin edilemeyen 17/01/2002 tarihli ve "Menkul Satış Protokolü" başlıklı özel belgeyi "aslı gibidir" tasdiki ile onaylaması eyleminden verilen 04.03.2008 tarihli ve 2005/371 E. 2008/107 K. sayılı mahkumiyet kararının Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 23.02.2012 tarihli ve 2008/19635 E. 2012/2913 K. sayılı ilamıyla onanmasına, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulünden sonra aldırılan bilirkişi raporunda mezkur belge üzerindeki “aslı gibidir” ıslak yazısı ile altındaki imzanın sanığın eli ürünü olduğuna dair belirlemenin evvelki mahkumiyet hükmünü teyit eder nitelikte bulunmasına, CMK’nın 311. maddesinde tahdidi olarak sayılan yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin hiç birinin dava konusu olayda gerçekleşmemesine, sonuca etkili olacak yeni bir durum veya delil bulunmamasına göre, önceki mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekirken önceki hükmün iptaliyle sanığın beraatine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup beraat kararının temyizi üzerine Dairemizin 09/11/2015 tarih ve 2015/14484 esas 2015/7022 karar sayılı bozma kararı yerinde görüldüğünden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12/01/2016 gün ve KD-2014/65942 sayılı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 29.02.2016
KARŞI OY
Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık konularından ilki, hükümlü lehine yargılanmanın yenilenmesi sebebinin mevcut olup olmadığına dairdir. İkinci uyuşmazlık konusu ise, avukat olan hükümlünün “aslı kendinde bulunmayan ancak kovuşturma sonunda gerçekte varlığına hükmolunan belgenin fotokopisini onaylamak” fiilinin Avukatlık Kanunu’nun 56/2. maddesinde tanımlanan suçu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
I. İlk uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak:
Ceza Adalet Sistemimizde olağanüstü bir denetim muhakemesi yolu olarak benimsenen “yargılamanın yenilenmesi” Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311 vd. maddelerinde düzenlenmiştir.
Yargılamanın yenilenmesi denetim muhakemesi yolu, söz edilen “olağanüstü” niteliğinden dolayı, kesinleşmiş hükümlere karşı ancak Kanun’da sınırlı olarak sayılan hallerde başvurulabilen bir hukuki çaredir. Bu itibarla CMK md. 311’de hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri “sınırlı sayma metoduyla” belirtilmiştir. Yerel Mahkemece somut uyuşmazlıkta dayanılan ve varlığı kabul edilen yargılamanın yenilenmesi sebebi “yeni delil ortaya çıkması” olgusudur. Hükümlü (yargılamanın yenilenmesi talebinin kabul edilmiş olması sebebiyle “sanık” olarak anılacaktır) uyuşmazlığa konu belge üzerinde grafolojik inceleme) bilirkişi incelemesi yapılmadığını ileri sürerek yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuş ve bu talep Yerel mahkemece kabul olunmuştur. Belirtilen talep bir anlamda “eksik araştırma” sonucu hüküm kurulduğu iddiasından başka bir şey değildir. Bu talebin niteliği ile yerinde olup olmadığının ve sonucunun irdelenmesi gereklidir.
Uyuşmazlığa hukuki dayanak oluşturabileceği düşünülen yargılamanın yenilenmesi sebebi CMK’nın 311/1-e maddesindeki “Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa” şeklinde gösterilen olgudur. Somut uyuşmazlıkta belirtilen bu olgunun var olup olmadığı irdelenecektir.
Yüksek 19. Ceza Dairesi’nin 09.11.2015 tarihli kararında konuya ilişkin olarak özetle; “… yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulünden sonra aldırılan bilirkişi raporunun hükmü etkileyici ve değiştirici nitelikte olmamasına, sonuca etkili olacak yeni bir durum veya delil bulunmamasına göre, önceki mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekirken önceki hükmün iptaliyle sanığın beraatine karar verilmesi kanuna aykırı…” olduğu düşüncesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Kanaatimizce söz edilen karar usul ve kanuna uygundur. Gerçekten, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulüne dayanak olarak gösterilen 17.01.2002 tarihli “menkul satış protokolü” başlıklı fotokopi belge muhakemenin tüm evrelerinde zaten dosya içinde mevcuttur. Bu itibarla, CMK 311/1-e’de yargılanmanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilen “yeni olay veya yeni delil” niteliğinde değildir. Öte yandan “fotokopi” nitelikli bu belge üzerinde sağlıklı bir imza ve yazı incelemesi yapılamayacağı adli bilimler ile ve grafoloji biliminin izahtan vareste bir gerçeğidir. Nitekim incelemeyi yapan uzman da bu belgedeki ...’e ait olduğu ileri sürülen düzenleyici imzasının başka yerden taşınmış olması ihtimalinden söz ederek kesin bir kanaat belirtememişlerdir. Kaldı ki fotokopi nitelikli ve varlığı sanık tarafından ileri sürülen ıslak imzalı aslı hiçbir şekilde ve hiçbir merciye sunulamayan bir belge üzerinden yapılmış incelemeye dayanarak kanaat belirtilen bir bilirkişi raporundaki düşüncenin, grafoloji biliminin kabul görmüş gerçekleriyle örtüşmeyeceği kuşkusuzdur. Dolayısıyla, bilimsel açıdan belirtilen nitelikteki bir bilirkişi raporunun “bilirkişilerin bilirkişisi” olan hakimde vicdani kanaat uyandıramayacağı ve hükme de esas alınamayacağı tartışmasızdır.
Açıklanan gerekçelerle, CMK 311/1-e’de söz edilen “yeni olay veya yeni delil” niteliğinde olmayan bir bilirkişi incelemesi talebine dayanılarak yargılamanın yenilenmesi ve nihayetinde önceki mahkumiyet hükmünün ortadan kaldırılmasına karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
II. İkinci uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak:
Bilindiği üzere, “avukatlık” kamu hizmeti ve serbest bir meslek olup; avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder (1136/ md. 1). Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır (1163/ md. 2/1). Bu bağlamda, avukatların görevlerinin yerine getirilmesinde kamu kurum ve kuruluşları başta olmak üzere tüm merciler avukatlara yardımcı olmak zorunda olup kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür (1136/ md. 2/2). Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek ise “yalnız baroda yazılı avukatlara ait haklar olarak Kanun’un 35. maddesinde düzenlenmiştir. Yine avukatların görevlerinden doğan suçların soruşturulması ve kovuşturulması da özel muhakeme usullerine tabi tutularak (1136/ md. 58 vd.) ve yine avukatlara karşı işlenen suçların muhakemesinde, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanacağı (1136/ md. 57) ilkesi getirilmiştir. Söz edilen tüm normlarla ulaşılmak istenen amaç, kamu görevi olan avukatlığın ve özünde savunma görevinin hukuk devletinde tam bir bağımsızlık içinde yürütülebilmesidir.
İnsanlığın demokrasi ve hukuk devleti serüveni içinde savunma mesleğinin ulaştığı yerin önemi tartışmasızdır. Kuşkusuz, yargının kurucu unsuru olan “bağımsız savunma” olmasaydı hukuk devletinden ve demokrasiden söz etmek de mümkün olamazdı. Hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olan “savunma mesleği” bu anlamda söz edildiği üzere geniş yetkilerle donatılmıştır. Somut uyuşmazlığın konusunu oluşturan Avukatlık Kanunu’nun 56. maddesiyle tanınan “örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı” da ülkemizde savunma mesleğine verilen önemin ve bu meslek mensuplarına duyulan güvenin somut bir göstergesidir. Bu düzenlemeye göre asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmeyen hallerde avukatlar, takip ettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kağıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylayarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilirler (1136/ md. 56/2). Kanun koyucu, noterliklere tanınan yetkinin aynısını yalnızca avukatlara tanıyarak savunma mesleğine verdiği önem ve duyduğu güveni bir kez daha açıkça ortaya koymuştur.
Avukatlara tanınan söz konusu yetkinin sınırı öncelikle avukatın takip ettiği bir hukuki uyuşmazlık var olması; sonrasında ise onaylanacak kağıt veya belgenin aslının avukatın kendisinde bulunmasıdır. Avukat ancak söz konusu şartların varlığı durumunda bir kağıdın veya belgenin suretini onaylayarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilecektir. Kuşkusuz, kanun koyucu savunma mesleğine duyduğu güven sebebiyle belgenin aslının avukatta bulunmasını yeterli saymış; bu durumda onaylı örneğe güvenerek, onu asıl gibi kabul ederek bu surete göre adli mercilerin hukuki işlem yapabileceklerini kabul etmiştir. Söz ettiğimiz gibi kanun koyucuya göre, suret onaylayabilmek için olmazsa olmaz şart belge aslının bizzat avukatta bulunması, gerek duyulduğunda veya taraflarca itiraza konu olduğunda bu asıl belgenin derhal adli mercilere ibraz edilebilecek durumda olmasıdır. Halbuki somut uyuşmazlıkta sanık avukat kendisine belgenin sadece faks ile geldiğini ve buna göre onay yaptığını savunmaktadır. Faks ile gönderilen bir belgenin asıl belge niteliğinde olmadığı ve dolayısıyla sıhhati, taşıdığı imzanın aidiyeti konusunda her zaman yoğun bir kuşku bulunduğu tartışmasızdır. Dolayısıyla bu nitelikte bir belgenin fotokopisi üzerine “aslı gibidir” şeklinde onay verilerek adli mercilere sunmak anılan düzenlemede korunan hukuki değeri ihlal etmektedir. Avukatlık görevinin gerektirdiği kanuni ve mesleki sorumluluk icabı olan davranış, aslı bizzat kendisinde bulunmayan ve gerek duyulduğunda veya taraflarca itiraza konu olduğunda bu asıl belgenin derhal adli mercilere ibraz edilebilecek durumda olmayan bir belgeyi onaylamamaktır. Aksi durumda savunma görevine ve avukatlık mesleğine hukuk devletinde duyulan inanç ve güven zedelenmiş olacaktır ki anılan suçla korunan hukuki değer de budur. Bu itibarla, somut uyuşmazlıkta sanığın aslı kendisinde bulunmayan belgeyi onaylayarak yargılama makamına sunmak şeklindeki fiilin atılı suçu oluşturacağı düşüncesindeyim.
Sonuç olarak belirtilen iki ayrı sebeple, Sayın Çoğunluğun itirazın kabulü ile hükmün onanması yönündeki görüşüne katılamıyorum.