5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na aykırılık suçundan sanık ...’in, anılan Kanun'un 55/1 ve 63/9. maddeleri gereğince 20.000,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Diyarbakır 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/04/2011 tarihli ve 2007/329 esas, 2011/294 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 26/07/2016 gün ve 4409 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/09/2016 gün ve KYB. 2016/334104 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre;
1-Sanığın işyerinde ele geçirilen telefonlardan 4 adedinin IMEI numarasının değiştirilmiş olduğu, 7 adedinin de kayıt dışı olduğu ve tümünün gümrük kaçağı olduğu gerekçesi ile Diyarbakır 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26/04/2011 tarihli ve 2007/359 esas, 2011/423 sayılı kararı ile fikri içtima kuralları gereğince daha ağır cezayı gerektiren 5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu’na muhalefet suçundan mahkumiyet kararı verilmiş olduğu ve bu kararın Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 11/07/2013 tarihli ve 2012/18417 esas, 2013/17402 sayılı ilamı ile onanmış olduğu cihetle, IMEI numarası değiştirilmiş telefonlar nedeniyle ayrıca 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na aykırılık suçundan mahkumiyet kararı verilemeyeceğinin gözetilmemesinde,
2- Kabule göre de, sanık hakkında adlî para cezası belirlenirken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 52. maddesi uyarınca gün para cezası üzerinden hüküm verilmesi gerektiği gözetilmeden, doğrudan 20.000,00 Türk lirası adlî para cezasına hükmedilmesinde,
İsabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma ihbarnamesinin,
(1-) numaralı bendi yönünden yapılan incelemede;
5809 sayılı Kanun'un, "Elektronik kimlik bilgisini haiz cihazlar" başlıklı 55. maddesi;
"(1) Kurum tarafından izin verilmedikçe, abone kimlik ve iletişim bilgilerini taşıyan özel bilgiler veya cihazın teşhisine yarayan elektronik kimlik bilgileri yeniden oluşturulamaz, değiştirilemez, kopyalanarak çoğaltılamaz veya herhangi bir amaçla dağıtılamaz.
(2) Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez..." şeklinde elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların ve kimlik bilgilerinin hangi tür işlemlere tabi tutulması veya hangi türden işlemlere konu edilmesi halinde suçun unsuru haline geleceğini düzenlemiştir.
5607 sayılı Kanun'un "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesi ise;
"(1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.
(2) Eşyayı, aldatıcı işlem ve davranışlarla gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin ülkeye sokan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere ülkeye geçici ithalat ve dahilde işleme rejimi çerçevesinde getirilen eşyayı, hile ile yurt dışına çıkarmış gibi işlem yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Birinci ila dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...." hükümleriyle kaçakçılık suçlarının temel unsurlarını ve cezalarını düzenlemiştir.
5237 sayılı TCK'nın "Fikri İçtima" başlıklı 44. maddesi; "...(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır..." hükmünü amirdir.
Bu aşamada, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2015/7-694 E. - 2016/90 K. sayılı kararı üzerinde durulmasında fayda vardır, şöyle ki;
"...5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
765 sayılı TCK’da, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde halinde 79. madde de düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’nda bu iki hal birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Basım, Ankara, 2013, s.484 ve 495)
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Nitekim, 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça farklı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları;
- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,
- Tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması,
- İşlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.
Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir..."
Uyuşmazlık konusu dosya, yukarıdaki açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde, sanığın işyerinde 4 adet IMEI bilgisi klonlanmış, 7 adet kaçak olduğu dosyada sabit olan ve diğerleri ise BTİK'in MCKS sisteminde kayıt dışı olarak görünen cep telefonlarının hiçbirinin faturasına rastlanılmadığı, dolayısıyla klonlanmış ele geçen cep telefonları yönünden sanığın eyleminin; 4 adet klonlanmış cep telefonu yönünden 5809 sayılı Kanun'un 55. maddesinde yazılı elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların bulundurulması suçunu oluşturduğu, bunun yanısıra 7 adet kaçak cep telefonu yönünden ise sanığın 5607 sayılı Kanunda yazılı yurt dışında üretildiği kesin olmakla, kaçak eşyayı ticari amaçla saklama suçunu oluşturduğu ortadadır.
Söz konusu suçların unsurlarının ve zarar görenlerin farklı olduğu, suçların işleniş biçimlerinin muhakkak farklı maddi ve hukuki süreçlerde, farklı tarihlerde cep telefonları üzerinde değişik işlemler yapılması sonucu oluşacağı ortadayken, kaçak ve klonlanmış cep telefonlarına ilişkin eylemlerin, hukuki anlamda aynı hareket veya fiili içermediği, dolayısıyla tek fiil sonucu oluştuklarından bahsedilemeyeceği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebi bu nedenle yerinde görülmediğinden REDDİNE,
(2-) numaralı bendi yönünden yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK'nın 61/8 maddesi, "...Adlî para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur..." hükmüyle, verilecek adli para cezasının, önce gün üzerinden belirlenmesi ve neticeten sanığın ekonomik sosyal durumuna göre bir gün karşılığı gelirine göre ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunmasını düzenleme altına almıştır.
Mahkemece sanık hakkında, sabit görülen eylemi nedeniyle, temel cezanın 5809 sayılı Kanun'un 63/9. maddesi gereği, 20.000 TL adli para cezası şeklinde belirlendiği, bu ceza miktarı üzerinden TCK 62. maddesine göre indirim yapılmasına yer olmadığı, CMK 231. maddesine yer olmadığına, Yargıtay yolu açık olmak üzere karar verildiği, Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 04.02.2016 tarihli 2015/12139 E. - 2016/1252 K. sayılı kararıyla gerekçeli kararın süresinde temyiz edilmediğinden temyizin reddine karar verildiği, bu suretle Yargıtay incelemesinden geçmeden kesinleşen durumun Mahkemesince anlaşılarak kanun yararına bozma yoluna gidildiği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebi yerinde görüldüğünden, Diyarbakır 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/04/2011 tarihli ve 2007/329 esas, 2011/294 sayılı kararının, 5271 sayılı CMK'nın 309/4-d maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma gereği yeniden uygulama yapılarak, önce hükümdeki adli para cezasına dair uygulamaların çıkarılmasına, sanık ...'in, eylemine uyan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 55/2. maddesi göndermesiyle 63/9 maddesi gereği, 1000 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, sanık hakkında verilen cezanın TCK'nın 52/2. maddesi uyarınca, bir gün karşılığı olarak takdiren 20 TL ile çarpılması sonucu 20.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, infazın bu miktar üzerinden yapılmasına, hükmün diğer kısımlarının aynen bırakılmasına, 29/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy