5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na aykırılık suçundan sanık ...’ün, anılan Kanun'un 56/4, 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 43/1, 62 ve 52/2. maddeleri gereğince 1.240,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Anamur 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/04/2016 tarihli ve 2016/19 esas, 2016/225 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 14/10/2016 gün ve 9020 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25/10/2016 gün ve KYB. 2016 / 380425 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 17/03/2015 tarihli ve 2013/5311 esas, 2015/23961 sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, 5237 sayılı Kanun'un 43. maddesinde, "değişik zamanlarda" denilmesi karşısında, aynı anda gerçekleşen fiillerde zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmadığından, suça konu üç ayrı abonelik sözleşmesinin de aynı tarihli olduğu ve farklı tarihlerde düzenlendiğine dair delil olmadığı cihetle, eylemde zincirleme suç hükmünün uygulanma olanağının bulunmadığı, bir bütün olarak tek bir suç oluşturduğu gözetilmeden, fazla ceza tayininde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
5237 sayılı TCK'nın "zincirleme suç başlıklı" 43/1 maddesi, "...Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/6 md.) Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır..." şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nın "cezanın belirlenmesi" başlıklı 61/1. maddesi, "...Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler..." şeklinde düzenlenmiştir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/11-358 E., 2014/455 K. sayılı kararında belirtildiği üzere;
"...5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK’da yer alan "muhtelif zamanlarda vaki olsa bile" ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda, diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, "değişik zamanlarda" ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Öte yandan, kanunumuz zaman konusunda olduğu gibi, suçların işlendikleri yer bakımından da bir sınır koymamıştır. Ancak, suçların aynı yerde işlenmeleri, suç işleme kararındaki birliğin bir işareti olarak kabul edilebilir..." içtihadıyla zincirleme suçun uygulanabilmesi için "değişik zamanlarda" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.01.2017 gün ve 2014/1-840 E. 2017/35 K. sayılı ilamında;
"... Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s.484 ve 495) Örneğin, failin mağduru birden fazla yumruk vurmak suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi ile birlikte tek suç vardır..." içtihadıyla, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiği değerlendirilmiştir.
Bu nedenle, sanığın aynı gün birden fazla gerçeğe aykırı abonelik sözleşmesi hazırlamasında, TCK 43/1 kapsamında aranan "değişik zamanlarda" unsurunun oluşmadığı, ancak sanık hakkında TCK 61/1 maddesi gereği, suçun işleniş biçimi ve meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı bakımından alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle teşdiden bir ceza belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediği, mahkemece kurulan hükümde 43/1 maddesinin uygulanmasının, sanık hakkında fazladan ceza takdirine yol açtığı anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebi yerinde görüldüğünden, Anamur 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/04/2016 tarihli ve 2016/19 esas, 2016/225 sayılı kararının, 5271 sayılı CMK'nın 309/4-d maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma gereği yeniden uygulama yapılarak, önce hükümdeki adli para cezasının belirlenmesine dair uygulamaların takdir edilen taksit maddesine kadar çıkarılmasına, sanık
...'ün, aynı gün aynı mağdura karşı işlediği sabit görülen "kişinin rızası dışında birden fazla gerçeğe aykırı abonelik sözleşmesi yapmak" suçuna uyan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63/10 maddesi gereği, takdiren ve teşdiden 60 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, sanık hakkında verilen cezanın şartları oluşan ve Mahkemece takdir ve tayin edilen TCK'nın 62. maddesi gereği 1/6 oranında indirilmesi suretiyle neticeten 50 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, sanık hakkında belirlenen gün adli para cezasının TCK'nın 52/2. maddesi uyarınca, bir gün karşılığı olarak takdiren 20 TL ile çarpılması sonucu 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, infazın bu miktar üzerinden yapılmasına, hükmün diğer kısımlarının aynen bırakılmasına, 22/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy