MAHKEMESİ :İcra Ceza Mahkemesi
SUÇ : 2004 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak,
Şikâyete dayanak İstanbul 24. İcra Müdürlüğü’nün 2013/29149 Esas sayılı takip dosyasında ödeme emrinin 07/04/2014 tarihinde tebliğ edildiği, şikayetçi vekilinin 04/04/2014 havale tarihli şikayet dilekçesi ile şikayette bulunduğu, şikayet tarihi itibariyle kesinleşmiş bir takip bulunmadığı dikkate alınarak sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
Kabule göre;
1-Ticareti terk suçu aynı işyeri ile ilgili olarak ancak bir defa işlenebilen bir suç olup 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43. maddesinin ikinci fıkrasında aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedileceğinin ancak bu cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılacağının öngörülmesi cihetle, ticareti terk suçunda sanık hakkında birden fazla şikayetin bulunması halinde tayin olunacak cezanın TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca arttırılması gerekecektir.
UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylemler nedeniyle sanık hakkında ticareti terk suçundan verilip Dairemizin 2016/13855 esasında kayıtlı olan ve aynı gün incelenerek bozulmasına karar verilen dosyanın bulunması karşısında; anılan dosyanın birleştirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi zorunluluğu,
2-02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin aynı Kanun'un 337/a maddesinde düzenlenen suç yönünden uzlaşma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasındaki çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle kısa zamanda tarafların özgür iradeleriyle ve adli merciler daha fazla meşgul edilmeden sonuçlandırmayı amaçlayan uzlaşmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması ve İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin yerine geçip anılan maddenin uygulanmasını ortadan kaldırmaması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK'nın 253, 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 07/03/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Sanık ... hakkında; İstanbul 4. İcra Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; 23/12/2014 gün, 2014/248 E-2014/576 K sayılı karar ile; İ.İ.K’nın 337/a, TCK'nın 50/1-a maddeleri uyarınca 1.800. TL Adli Para Cezasına hükmedilmiş, bu karar karşı sanık tarafından süresinde açılan temyiz davası üzerine, Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, 07/03/2018 gün, 2016/7349 E-2018/2383 K sayılı ilam ile özet olarak;
Şikayet tarihi itibariyle kesinleşmiş bir takip bulunmadığından; sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
Kabule göre de;
Ticareti terk suçu aynı işyeri ile ilgili olarak ancak bir defa işlenebilen bir suç olup, 5237 sayılı TCK'nın 43 maddesinin ikinci fıkrasında; aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek fiille işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedileceğinin ancak bu cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar artılacağının öngörülmesi cihetle; ticareti terk suçunda; sanık hakkında birden fazla şikayetin bulunması halinde tayin olunacak cezanın TCK'nın 43/2 maddesi uyarınca artırılması gerekeceğinden; sanık hakkında dairemizin 2016/13855 esasında kayıtlı olan ve aynı gün incelenerek bozulmasına karar verilen dosyanın bulunması karşısında; anılan dosyanın birleştirilerek sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi zorunluluğundan dolayı, hükmün uyuşmazlık konusu olmayan diğer nedenlerle birlikte BOZULMASINA karar verilmiştir.
Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin BOZULMASINA dair karara karşı, ticareti terk suçundan, birden fazla şikayetçinin olması halinde TCK'nın 43/2 maddesinin uygulanıp uygulanamayacağına dair Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle "zincirleme suç" hükümleri irdelenerek, somut olayda yargılamaya konu edilen eylemden dolayı TCK'nın 43/2 maddesinde tanımlanan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Yardımcı Doç. Dr. Berrin AKBULUT danışmanlığında İdris Şeker tarafından hazırlanan yüksek lisans tezinde;
Aynı nevi fikri içtima’ olarak da adlandırılan müessese 765 sayılı mülga Ceza Kanununda düzenlenmediğinden uygulama ve doktrinde genel olarak tartışmalı durumdaydı. Bu gibi durumlar genellikle zincirleme suç hükümlerine tabi kılınmak suretiyle de bu gibi durumlara çözüm üretiliyordu. Çünkü, 765 sayılı yasa döneminde zincirleme suçun aynı anda islenmesi mümkün kabul ediliyordu. 5237 sayılı TCK'nın 43/1 maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için her iki suçun mutlaka değişik zamanlarda işlenmesindeki zorunluluktan dolayı, TCK'nın 43/2 maddesinde ayrı bir düzenleme yapılması zorunluluk halini almıştır. TCK'nın 43/2 maddesinde ifade edilen zincirleme suçun ikinci seklinde; zincirleme suçun temel sekline göre farklı şartlar aranmıştır. Aynı nevi fikri içtima halinde, fiilin mağdurları farklı olabileceği gibi, fiiller aynı anda da gerçekleştirilebilir ve gerçekleşmesi zorunludur. Zincirleme suçun bu ikinci türü için; ‘aynı suçun birden fazla kişiye tek fiille gerçekleştirilmesi’ gerekir (TCK m. 43/2). TCK'nın 43/2 maddesinde, 43/1 maddesine sadece ceza tayini açısından atıf yapılmış olup, sair hususlarda -örneğin müessesenin şartlarında TCK'nın 43/1 maddesine herhangi bir atıf yapılmadığından TCK'nın 43/2 maddesinde de; ‘aynı suç isleme kararı’ şart koşulmamış ve dolayısıyla sübjektif şartın varlığı aranmamıştır. Fiilin tekliği, mağdurun çokluğu ve aynı suç seklindeki üç objektif şartın varlığı yeterlidir. Buna göre; farklı kararlara dayanarak tek fiille birden fazla kişiye karsı aynı suçu işleyebilme maharetini gösteren fail kanunun bu hükmünden istifade edebilecektir. Aksinin kabulü, yani; aynı nevi içtima halinde de ‘aynı suç isleme kararının’ aranması, kanunda olmayan bir sübjektif şartın kanuna eklenmesi olacaktır. Hafızoğulları da aynı kanaattedir: ‘Kanun, burada, artık bir suçu isleme kararında birlik unsurunu aramamaktadır. Bir fiille birden çok kişiye karsı aynı suç işlenmişse, bu durum kanundan ötürü zincirleme suç sayılmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 43/2 maddesindeki suçun oluşabilmesi için; gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.
1-)- Aynı suç
Buna göre, aynı nevi fikri içtimada da islenen suçların her birinin ‘aynı suç’ olması gerekir. Meydana gelen suçlarda ayniyet bulunmuyorsa aynı nevi fikri içtimadan bahsedilemez. Aynı nevi fikri içtimada genellikle fiilin tek olması, suçun aynı olmasını zaten sonuçlamaktadır. Ancak bazen farklı durumlarda söz konusu olabilmektedir. Örneğin, tek fiille bir suçun hem basit sekli, hem de nitelikli sekli ihlal olunabilir. Kavga eden iki gruba müdahale eden polis memuruna taraflardan biri polisi ve kavganın diğer tarafını kastederek ‘hepinizi sinkaf edeceğim’ seklinde sözlerle hakaret etmesi halinde; fail tek fiille birden çok kisiye karsı hakaret suçunun hem basit halini (TCK m. 125/1), hem de görevinden dolayı kamu görevlisine karsı nitelikli halini (TCK m. 125/3-a) islemektedir. Yani, aynı suçun anlamına dair Kanunun 43/1. son cümlesindeki ‘bir suçun basit sekli ile nitelikli şekillerinin de aynı suç sayılacağı’ hükmü aynı nevi fikri içtima içinde aynen geçerlidir.
‘Aynı suç’ şartı, zincirleme suç ile aynı nevi fikri içtima arasındaki tek ortak şart olup, her iki müessesenin diğer şartları birbirinden farklıdırlar. Bunun yanında her iki müessesenin cezaların artırımına ilişkin sonuçları da ortak olup başkaca benzer yönleri bulunmamaktadır. Bu sebeple aynı nevi fikri içtima müessesesinin zincirleme suç içerisinde değil (TCK m. 43), fikri içtima (TCK m. 44) müessesesi içerisinde düzenlenmesi gerektiği doktrinde haklı olarak ileri sürülmektedir. Bununla beraber, ‘aynı nevi fikri içtima’ ile zincirleme suçun temel sekli arasında bir çok açıdan farklılıklar bulunduğu da bir gerçektir. Hatta asli unsurları dahi birbirinden farklıdır. Bu sebeple her iki içtima seklinin ayrı maddelerde düzenlenmesi yerinde olurdu.
2-)Fiil tekliği
Fiil sayısı zincirleme suçun temel sekli ile ikinci sekli olan aynı nevi fikri içtima arasındaki en esaslı farklılığı oluşturmaktadır. Çünkü; zincirleme suçun temel sekli için fiil çokluğu bir zorunlulukken, aynı nevi fikri içtimada fiil tekliği bir zorunluluktur. Tek olan bu fiilin suçun bütün unsurlarını taşıması gerekir. Yani, fiilin tipe uygun ve hukuka aykırı olması gerekir. Suçun niteliği gereği hareketlerin tekrar edilmesi, aynı suçu meydana getiren hareketlerin çokluğu veya aynı suçu meydana getiren hareketlerin tekrarlanması fiil tekliğini bozmaz.
3-)Mağdurun farklı olması
Mağdurların faklı olması aynı nevi içtima ile zincirleme suçun temel sekli arasındaki temel farklardan biridir. Kanun zincirleme suçun temel sekli açısından suçların mağdurlarının aynı olması şartını ararken, aynı neviden fikri içtimada mağdurların farklı olmasını aramıştır. Kanun koyucu bu şekilde zincirleme suçun temel sekli açısından mağdurun aynı olması şartını arayarak bir yandan zincirleme suçun uygulama alanını daraltırken, bir yandan da mağdurların farklı olması şartını aradığı aynı nevi fikri içtimayı zincirleme suç içerinde değerlendirerek zincirleme suçun uygulama alanını genişletmiştir.
Aynı neviden fikri içtimada, aynı eylemle aynı suçun farklı kişilere karşı aynı anda işlenmesi söz konusu olmaktadır. Örneğin bir şikayet dilekçesiyle birden fazla kişiye karşı iftirada bulunulması, bir eylemle birden çok kişinin hakarete uğraması veya tehdit edilmesi veya özgürlüğünden yoksun kılınması, bir gazete ilanı ile birden çok kişinin dolandırılması, bir virüsün internet sitesinde yayınlanması neticesinde çok sayıda kişinin bu virüsü bilişim sistemine indirmesi ve sistemlerinin zarar görmesi halinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olmaktadır.
Aynı neviden fikri içtimaya ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "zincirleme suç ile aynı neviden fikri içtimaya dahil edilen suçların bağımsızlığını koruyup korumadığı, suçun konusunun aynı olması halinde suç çokluğunun söz konusu olup olamayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Prof.Dr. Türkan Yalçın SANCAR:
Sonuç olarak zincirleme suç bir faraziyedir. Sadece kanunda belirtilen üç halde yani, zamanaşımının başlangıcı, cezanın ve yetkili mahkemenin belirlenmesi bakımından farazi bir birlik teşkil eder, kanunda hüküm bulunmayan hallerde her suç bağımsızlığını korur. Bir suç, af, zamanaşımı vb. nedenlerle ortadan kalksa da, diğer suçların varlığı etkilenmez.
Yar.Doç.Dr. Murat DÜLGER-
Suçun konusuna müşterek ya da iştirak halinde malik olunması halinde failin tek eylemiyle birden fazla kişiye karşı suç işlenmesi durumu söz konusu olmayıp, suçun konusun tek olması nedeniyle tek suçun varlığı söz konusu olacaktır. Dolayısıyla farklı neviden fikri içtimaın söz konusu olabilmesi için suçun konusunun da farklı olması gerekir. Örneğin müşterek mülkiyet halinde malikleri bulunan bir arabanın çalınması halinde mağdur sayısının birden çok olmasına rağmen suçun konusun bir araba olması nedeniyle yalnızca bir suç vardır.
Bu bölümde “farklı neviden fikri içtimanın söz konusu olabilmesi için suçun konusunun farklı olması gerekir” denilmesine karşın, aynı neviden fikri içtimaya örnek verilerek aynı neviden fikri içtima sözcüğü yerine farklı neviden fikri içtima sözcüğünün zuhulen kullanıldığı kanaatine varılmıştır. Zira verilen örneklerin tamamının aynı neviden fikri içtima suçuna ilişkin olduğu konusunda gerek uygulamada gerek öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Gerek doktrinde, gerekse uygulamada zincirleme suçun yada aynı bölümde düzenlenen aynı neviden fikri içtimanın söz konusu olduğu durumlarda, suçların çokluğu söz konusu olduğu için ancak yasayla zincirleme suça özel bir sonuç bağlanması halinde bunlara tek bir sonuç bağlanacağı, bunun dışında zincire dahil olan suçların hepsinin ayrı ayrı bağımsızlıklarını koruyacağı hususunda herhangi bir duraskama bulunmamaktadır. Buna göre cezanın artırılması dışında (TCK m.43/1) dava zaman aşımın işlemeye başlaması (TCK m.66/6) ve yer bakımından yetkili mahkemenin belirlenmesi (CMK m.12/2) dışındaki; ceza yasalarının yer ve zaman bakımından uygulanması, af gibi yasada açıkça belirtilmeyen tüm durumlarda zincire dahil olan suçların bağımsız olarak değerlendirmeye tabi tutulacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Bu açıklamalar ışığında, TCK'nın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtimadan söz edebilmek için öncelikle birden fazla bağımsız suçun, yasada belirtilen istisnai durumlarda bir araya gelmesinin, zorunlu bir ön koşul olarak karşımıza çıktığı görülmektedir.
Somut olayımızda, ticareti terk suçu aynı işyeri için bir kez işlenebilen bir suçtur. Zira aynı işyerini yasada belirtilen yükümlülüklere riayet etmeksizin birden fazla terketmek mümkün değildir. Burada mağdur edilen müşteki sayısının fazlalığı temel cezanın tayini sırasında dikkate alınsa dahi, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Zira suçun konusu tektir ve tek olan konu aynı işyeridir. Suçun konusunun tek olduğu durumlarda; suçtan zarar gören sayısına bakılarak, fikri içtima hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususunun “Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz” kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 1. maddesi ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde: Özet olarak “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz” denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin “Kamu Hakları”nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK'nın 2. Maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.
Kanunun 2 maddesindeki “açıkça” kelimesi Türk Ceza Hukukunda “kıyaslama”nın yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.
5237 sayılı TCK'nın 43/2. maddesinde aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanabilmesi için birden fazla bağımsız suçun yasada düzenlenen istisnai durumlarda bir araya gelmesinin zorunlu olması aranırken, ancak bir kez terkedilmesi mümkün olan işyerinin kapatılması nedeniyle sırf birden fazla şikayetçinin zarar gördüğünden bahisle anılan suçu fikri içtima kapsamına dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hemde sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.
Uygulamada, gerek daha önce icra ceza mahkemelerinden verilen kararların temyiz incelemesini yapan Yargıtay Yüksek 16. Hukuk Dairesi ile Yargıtay Yüksek 11 Ceza Dairesi, gerekse 2015 yılından itibaren icra ceza mahkemelerinden verilen kararların temyiz incelemesine yapan Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesi tarafından, aşağıda örnek olarak açıklandığı üzere, ticareti terk suçunun bir kez işlenebilen suçlardan olması nedeniyle, müşteki sayısı fazla olsa dahi TCK'nın 43/2 maddesinin uygulanamayacağına dair kararları mevcuttur.
Yargıtay Yüksek 16. Hukuk Dairesinin 04/06/2013 gün, 2013/6170 Karar sayılı ilamında;
Ticareti terk suçu aynı iş yeri ile ilgili olarak aynı yetkilisi/yetkilileri tarafından ancak bir kez işlenebilen bir suç olup, dosya içerisinde bulunan Antalya 5. İcra Mahkemesinin 2010/703 Esas, 2010/1390 Karar sayılı kararı ile aynı suçtan üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında farklı müşteki tarafından farklı icra takip dosyasına dayalı olarak yapılan iş bu şikayet nedeni ile açılan dava dosyasının bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK 43. maddesinin ikinci fıkrasının atfı ile birinci fıkrasının uygulanmasının gerekip gerekmediği hususlarının tartışılması için anılan dosyalar getirtilip incelenmeden ve adı geçen sanığa ait olduğunun tespiti halinde dosyaların birleştirilmesi gerektiği düşünülmeden eksik araştırma ile mahkumiyet kararı verildiğinden bahisle hükmün BOZULMASINA, karar verilmesine karşın, aynı dairenin 30/06/2014 gün, 2014/9307 K sayılı ilamında ise;
Zincirleme suç halinde aynı suçun aynı kişiye karşı birden fazla işlenmiş olması ve bu suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmesi, bir başka anlatımla bu suçlar arasında subjektif bir bağ bulunması gerekmekte olup, ticareti terk hükümlerine muhalefet suçunun da aynı sanık tarafından aynı işyeri ile ilgili olarak ancak bir kez (ticaret terk edilebileceği) işlenebileceğinden, zincirleme suç olarak işlemesi mümkün değildir. O halde ticareti terk suçundan dolayı hükmedilen temel hapis cezasının TCK'nın 43/1-2. maddeleri gereğince artırılmasına karar verilmesi isabetsiz, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün istem gibi BOZULMASINA, karar verilerek, 04/06/2013 tarihli içtihatından dönülmüştür.
Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin 12/11/2015 gün, 2015/7112 K, 31/03/2016 gün, 2016/14243 Karar sayılı ilamlarında özet olarak;
2004 sayılı İİK'nın 337/a maddesindeki ticareti usulüne aykırı terk etmek suçunun maddede gösterilen icra hareketlerinden birinin işlenmesi ile oluşan tek bir suç olması ve suçtan zarar görenlerin birden çok olmasının bu sonucu değiştirmeyeceği cihetle; sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı, ancak Antalya 3. İcra Ceza Mahkemesinin 2014/487 ve 2014/1313 Esas sayılı dosyalarında İİK'nın 337/a maddesi uyarınca yargılanıp ceza aldığı anlaşılan sanık hakkındaki söz konusu davaların birleştirilmesi ve tek ceza verilmesi gerekirken her dosya için ayrı ayrı mahkumiyet hükmü kurulduğundan bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararlarının BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 10/04/2014 gün, 2014/6980 K sayılı ilamında;
1- Ticareti usulüne aykırı terk etmek suçunun, icra takip dosya sayısı birden fazla olsa dahi, aynı işyeri ile ilgili olarak ancak bir kere işlenebileceği cihetle; yapılan temyiz incelemesi sırasında sanık hakkında Antalya 1. İcra Ceza Mahkemesinin 2011/1782, 2. İcra Ceza Mahkemesinin 2011/1443, 3. İcra Ceza Mahkemesinin 2011/1447 ve 2011/1448, 4. İcra Ceza Mahkemesinin 2011/1457, 5. İcra Ceza Mahkemesinin 2011/1439 ve 2011/1440 esas sayılı dosyalarının da bulunduğunun anlaşılması karşısında, mükerrer cezalandırmaya neden olunmaması açısından söz konusu dava dosyalarının mümkünse birleştirilmesi, olmazsa anılan dosyalardan bu davayı ilgilendiren belgelerin onaylı suretlerinin alınarak denetime imkan verecek şekilde incelenip tutanağa geçirilmesinin gerektiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Somut olayımızdaki uyuşmazlıkla ilgili olarak bu suçları temyizen inceleyen Yargıtay Yüksek 16. Hukuk Dairesi ile Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin uyuşmazlığa konu suç yönünden TCK'nın 43/2 maddesinin uygulanabileceğine ilişkin çelişkili içtihatlarının bulunmasına rağmen; gerek Yargıtay Yüksek 16. Hukuk Dairesi ile Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesi, gerekse Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin, yukarıda örnek olarak açıklanan bazı kararlarında, ticareti terk suçunda; birden fazla müştekinin bulunması halinde dahi; suçun özelliği gereği TCK'nın 43/2 maddesinin uygulanamayacağı sonucuna varılırken, TCK'nın 43/2 maddesinin uygulanabileceğinin kabul edildiği içtihatlarında dahi anılan suçun bir kez işlenebilen suçlardan olduğu belirtilerek çelişkiye düşülmüştür. Farklı suçlarla ilgili hükümlerin temyiz incelemesini yapan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ile farklı Ceza Dairelerinin, suç konusunun tek olması durumunda; müşteki adedinin fazla olması halinde; suç çokluğunun söz konusu olamayacağına dair yerleşik uygulamaya dönüşen çok sayıda içtihadının mevcut olduğu gibi Yargıtay 19. Ceza Dairesinin de suç konusunun tek olduğu durumlarda suçtan zarar gören sayısının fazla olmasına karşın, tek suç hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair pek çok içtihadı mevcuttur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/01/2014 gün, 2014/19 K sayılı ilamında;
“Sanığın hırsızlık suçunun konusunu oluşturan aracın kapısına zarar verip, kontak kilidini kırarak düzkontak yapıp çalıştırarak aracı götürmesi suretiyle çalması şeklindeki olayda, eylem gerçekleştirilirken suç konusu aracın direksiyon muhafazasının kırıldığı ve sağ ön kapının zarar gördüğü sabittir. Sanığın suç konusu araçla ilgili olarak hırsızlık eylemini gerçekleştirebilmek için araçtan bağımsız olan başkaca bir mala zarar vermesi sözkonusu olmayıp, bizzat suç konusu olan araç üzerinde meydana gelen bir zarar bulunmaktadır. Burada suçun konusunu oluşturan mal, aracın tamamı olup, zarar da aracın çalınmasıdır. Bu nedenle sanığın, suça konu aracın kapısına zarar verip düzkontak yaparak çalması biçimindeki eylemi nedeniyle hırsızlık suçunun yanında, ayrıca mala zarar suçundan da hüküm kurulması isabetli değildir”.
Suç konususun tek olduğu durumlarda; suç çokluğundan söz edilmesi mümkün değildir. Örneğin, sahte bir senet düzenleyen yada kullanan şahıs, senette alacaklı olarak birden fazla kişi gösterilse dahi, suç konusu senedin tek olması nedeniyle, alacaklı olarak gösterilen kişilerin tamamının suçtan doğrudan doğruya zarar görmesine karşın, tek sahtecilik suçunun, yine 10 kişi üzerine kayıtlı olan bir aracın bilinerek çalınması halinde, tek hırsızlık suçunun, 10 kişi tarafından yazılan bir kitabın, bandrolsüz olarak satılması yada usulsüz olarak çoğaltılması halinde tek suçun, oluşacağı hususunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Böyle durumlarda uygulamada suç çokluğunun olamayacağı hususunda herhangi bir tartışmanın yaşanmaması nedeniyle Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna intikal eden herhangi bir uyuşmazlık bulunmamasına karşın, aynı eşyanın hem mala zarar verme hemde hırsızlık suçuna konu edilip edilemeyeceği hususundaki tartışmalara Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından, yukarıda açıklanan içtihat ile özet olarak suçunun konusunun tek olması nedeniyle sadece hırsızlık suçunun oluşacağına hükmedilerek bu husustaki tartışmalar bitirilmiştir.
Uyuşmazlığa konu ticareti terk suçundan; suç çokluğunun söz konusu olmadığı gibi suçun başka bir şekilde parçalara ayrılarak işlenmesi de mümkün değildir. Uygulamada TCK'nın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtima, ancak her mağdur yada müştekiye karşı tek tek ayrı ayrı işlenmesi mümkün olan suçların, tek hareketle aynı anda birden fazla mağdura karşı işlenmesi halinde uygulanma olanağı bulunan sanık lehine getirilmiş bir müessesedir. Örneğin, topluluk içeresinde bulunan herkese hakaret yada tehdit içerikli sözler söyleme olanağı bulunan sanığın, topluluğa karşı hakaret ve tehdit içerikli sözleri aynı anda söylemesi, birden fazla kişiyi tek tek bir yere kapatarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlemesi mümkün olan sanığın, birden fazla kişinin bulunduğu odanın kapısını kapatarak dışarıya çıkmalarına engel olması gibi. Örneklerde açıklandığı üzere, TCK’nın 43/2 maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtimanın, mağdur adedince ayrı ayrı her mağdura karşı işlenmesi mümkün olan suçların, tek hareketle aynı anda bütün mağdurlara karşı tek hareketle işlenmesi halinde uygulanma olanağı bulunan bir müessese olduğu, gittikçe istikrar kazanan ve yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlardan çok net bir şekilde anlaşılmaktadır. Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin uyuşmazlığa konu bozma nedeninde de, bir taraftan ticareti terk suçunun bir defa işlenebilen bir suç olduğu kabul edilirken, diğer taraftan; suç çokluğunun olması durumunda uygulanma olanağı bulunan TCK'nın 43/2. maddesinin sırf mağdur adedinin fazla olduğundan bahisle uygulanabileceği kabul edilerek çelişkiye düşülmüştür.
Sonuç itibariyle;
Bölünmesi, parçalara ayrılması mümkün olmayan ve ancak bir kez işlenmesi mümkün olan ticareti terk suçunda, gerek zincirleme suçun gerekse fikri içtimanın olmazsa olmazını teşkil eden suç çokluğundan söz edilemeyeceği husunda herhangi bir duraksamanın bulunmamasına karşın, Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun, hukuki düzenlemelere ve yerleşik uygulamalara aykırı olduğu gibi kendi içtihatlarına da aykırı olacak şekilde; birden fazla müştekinin zarar gördüğünden bahisle aynı neviden fikri içtima hükümlerini düzenleyen TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanabileceği yönündeki bozma nedenine yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilme-miştir.
Full & Egal Universal Law Academy