Marka hakkına tecavüz suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, Kocaeli 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.11.2016 gün ve 2015/645 esas, 2016/734 karar sayılı hükmün sanık ve katılanlar Conteks İç ve Dış Tic. A.Ş ve Adidas A.G vekili tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 21.09.2017 gün ve 2017/1742 esas, 2017/7157 sayılı kararıyla;
“Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Uzlaşma teklifinde bulunulduğu tarihte uzlaşma hükümlerinin uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde, mahkemece uzlaştırma girişiminde bulunulmuş ve taraflar arası uzlaşma sağlanamamışsa da, bir hakkın doğmadan önce kullanılması söz konusu olamayacağı cihetle, uzlaşma teklifinin hukuken geçerli olmadığı anlaşılmakla, 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden “etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile” ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/7. maddesinin aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/A maddesinde düzenlenen satışa arz etme veya satma suçu yönünden de uzlaşma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, uzlaşmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK’nın 253 ve 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,
Kabule göre de,
1- 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve sübjektif koşulların varlığı halinde, CMK'nın 231/5. madde ve fıkrası gereğince, sanıklar hakkında aynı Kanun'un 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir.
Bu ilkeler çerçevesinde, her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi halinde zararın giderilebilmesi
koşulundan bahsedilebileceği, somut olayda suçun işlenmesi ile ortaya çıkan ölçülebilir bir zarar bulunmadığı gibi, bozma sonrası katılan şirketlerin somut bir şekilde kanıtlamadıkları ve varsayıma dayalı olarak bildirdikleri zararı sanığın karşılayamadığından bahisle, suç tarihi itibariyle adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
2-Katılan ... ve ...firmaları kendilerini vekille temsil ettirdikleri halde, lehlerine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, infazda karışıklığa neden olacak şekilde tek bir vekalet ücretine hükmedilmesi,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık ile katılanlar ... ve ...vekilinin, temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA” oyçokluğuyla karar verilmiştir.
I-İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.11.2017 gün ve 19-2016/401829 sayılı yazısı ile;
“İtirazımız birden fazla katılanın (olayımızda iki katılanın) tek vekil ile temsil edilmesi ve dava sonunda sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi halinde, sanığın katılanlara ödeyeceği avukatlık ücretinin, vekilin temsil ettiği katılan sayısı kadar mı (olayımızda iki avukatlık ücreti) olacağı, yoksa katılanların tümü için sadece bir avukatlık ücretine mi hükmedileceğine ilişkindir.
Sui generis bir niteliğe haiz olan “avukatlık ücreti” temelde iki ayrı kategoriden oluşmaktadır. Birinci kategori, avukat ile müvekkili arasında (Avukatlık Kanunundaki sınırlar dahilinde) serbest irade ile kararlaştırılan ve avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan avukatlık ücreti iken; diğeri ise “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”ne göre yargılama gideri olarak mahkeme tarafından davayı kaybeden karşı tarafa yükletilmesi gereken ücrettir. Olayımızda söz konusu olan avukatlık ücreti, yargılama gideri olarak karşı tarafa yükletilecek olanıdır.
Sorunu doğru bir şekilde çözebilmek için konu ile ilgili tüm mevzuatın ve düzenleyici işlemlerin analitik bir şekilde ele alınıp irdelenmesi gerekmektedir. Avukatlık ücreti ile ilgili başlıca mevzuat ve düzenleyici işlem şunlardır:
2709 sayılı “Anayasa”,
5271 sayılı “Ceza Muhakemesi Kanunu”,
1136 sayılı “Avukatlık Kanunu”,
Yıllık olarak kabul edilen “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”.
Bütün bu kanuni düzenlemelere baktığımızda, uyuşmazlık konusu ile ilgili sarih bir hüküm bulunmadığı gerçeği ile karşılaşırız.
Bu gerçeğin bir yansıması olarak Yargıtay içtihatlarında dahi yeknesak bir uygulama bulunmamaktadır. Şöyle ki Yargıtay’da bazı ceza daireleri her bir katılan için ayrı ayrı değil, tek bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine karar verirken, diğer bazı ceza daireleri ise her bir katılan için ayrı vekalet ücreti ödenmesi gerektiğine hükmetmektedir.
Konu ile ilgili doğru bir kanaata ulaşabilmek için bütün bu mevzuat ve düzenleyici işlemlerin lafzına, konuluş amacına ve ruhuna (ratio legis) bütüncül bir bakış açısıyla bakmak gerekir.
Normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasamızın 141. maddesinin son fıkrasına göre "davaların en az giderle ... sonuçlandırılması yargının görevidir."
5271 sayılı CMK'nın "Yargılama Giderleri" başlığı altındaki 324 ve devamı maddeleri gereğince; “ … tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri yargılama
gideri sayılır”, “hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yükletileceği gösterilmek zorundadır”, “bu bağlamda iki taraftan birinin diğerine ödemesi gereken paranın miktarı da hükümde açıkça belirtilmelidir.”
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, “avukatlık ücreti”ni düzenleyen 164. maddesi ile “avukatlık ücret tarifesi”ni düzenleyen 168. maddesinin de içerisinde yer aldığı; “Avukatlık Sözleşmesi” başlıklı onbirinci kısmındaki 163 ila 175. maddelerinin lafzı ve ruhu birlikte irdelendiğinde, ücretin belirlenmesindeki temel ölçütün "dava" olduğu; “katılan ya da sanık sayısı” veya “sanığa isnat edilen suç sayısı” olmadığı görülecektir.
Şöyle ki Avukatlık Kanunu m. 164/1'e göre; "Avukatlık Ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı (veya değeri) ifade eder."
Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekalet ücreti avukata aittir (Avukatlık Kanunu m. 164/son).
Avukatlık Kanunu, m. 169’a göre “yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz.”
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde (AAÜT) de vekalet ücretinin belirlenmesinde ilke olarak temel alınan kriter "dava" ve “dava sayısı”dır. En güncel AAÜT olan, 2017 yılına ilişkin AAÜT'nin 2(1). maddesinde bu ilke şöyle ifade edilmiştir. "Bu tarifede yazılı avukatlık ücreti, ...dava... ücreti karşılığıdır”. AAÜT de katılanların veya sanıkların sayısını ya da sanığın işlediği suç sayısını değil, usulüne uygun olarak açılan ve avukat tarafından takip olunan dava sayısını esas almıştır.
Taraflara yükletilecek avukatlık ücretinin, her dava için ayrı ayrı belirlenmesi ilkesi öngörülmüştür. Buna göre ayrı dava söz konusu olmadıkça ya da katılanlar veya sanıklar kendilerini farklı vekiller ile temsil ettirmedikleri sürece; yani katılanların ve sanıkların kendilerini tek vekil ile temsil ettirdikleri durumlarda katılanlar ya da sanıkların sayısınca değil tek avukat ücretine hükmedilmesi gerekir.
Türkiye Barolar Birliğinin yıllık olarak yayımladığı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin, genel hükümler kısmında her yıl değişmeksizin yer alan bir hüküm bulunmaktadır. 2017 yılı için geçerli olan AAÜT'nin 3(1). maddesinde de yer alan ve Avukatlık Kanunu m. 169’u aynen tekrar eden bu hükümde "yargı yerlerince avukata ait olmak üzere, karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti (ekli) tarifede yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz” denilmektedir. Bu ücretin belirlenmesinde avukatın emeği, çabası;işin önemi,niteliği ve davanın süresi gözönünde tutulur.
Burada birden çok katılanın aynı avukat ile temsil edilmesi halinde şüphesiz, avukatlık ücretinin tarifedeki yazılı miktarın üç katına kadar ücret takdir edilmesi imkanının mahkeme tarafından kullanılması suretiyle hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşmak mümkündür.
Sonuç olarak Avukatlık Kanunu, CMK ve AAÜT başta olmak üzere tüm ilgili kanuni düzenlemelerin, avukatlık ücretinin tayininde esas aldığı ölçüt; avukat tarafından takip edilen dava sayısıdır ve yargılama gideri olarak davayı kaybeden taraflara yükletilecek avukatlık ücreti, dava bazında kararlaştırılacaktır. Yoksa katılanların ve sanıkların sayısı ya da bir sanığın işlediği suç sayısı esas kriter olmayıp; avukatın davadaki emeği, çabası, işin niteliği ise avukata ödenecek ücretin tarifede yazılı miktarın üç katına kadar bir ücreti belirlemede dikkate alınabilecek tali ölçütlerdir. Buna göre ayrı davalar söz konusu olmadıkça Avukatlık Ücretinin her bir katılan için ayrı ayrı tayini ve takdiri mümkün değildir. Kuşkusuz bu ilke kendilerini aynı vekil ile temsil ettiren katılanlar ve sanıklar için geçerli olup, katılanların veya sanıkların farklı avukatlar tarafından temsili halinde geçerli değildir. Zaten unutulmamalıdır ki aralarında menfaat çatışması bulunan sanıklar veya katılanlar için aynı
../..
müdafii veya vekilin görevlendirilmesi mümkün değildir. Sanıkların ve katılanların kendilerini ayrı avukat ile temsil ettirmeleri halinde her bir avukat için (karşı tarafa yükletilecek yargılama gideri olarak) ayrı avukatlık ücretine hükmedileceği aşikardır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle; birden çok katılanın aynı (tek) vekil ile temsil edildiği ve sanığın mahkum edildiği durumlarda, yargılama gideri olarak sanığın katılanlara, katılan sayısı kadar vekalet ücreti ödemesi gerektiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmamakla birlikte;
Davada katılanlar lehine tek vekalet ücreti belirlenmesi ve belirlenecek bu tek avukatlık ücretinin Avukatlık Kanunu m. 169’da ifade edildiği üzere katılan sayısının fazlalığının avukatın davada gösterdiği emek ve çaba düzeyini artırmasından dolayı tarifede yer alan asgari ücretin hakkaniyete uygun bir şekilde üç misline kadar yükseltilmesi gereğine rağmen; bu hususların yerel mahkemesince gözönüne alınmadığı görülmektedir. Zira tek vekille temsil edilen katılan Nike şirketi lehine de, tek vekille temsil edilen iki katılan ... ve Adidas şirketleri lehine de aynı vekalet ücretine hükmedilmiştir. Bu husus hakkaniyete aykırıdır. Aynı şekilde sayın daire çoğunluğunun kabul ettiği katılan sayısınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine dair kabulü de yukarıda açıklanan nedenlerle usul ve yasalara aykırıdır.
Sonuç ve istem: Yüksek Dairenizin itiraza konu 21.09.2017 tarih ve 2017/1742 esas 2017/7157 karar sayılı ilamının CMK 308/2-3 maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve bozma ilamınızın iki numaralı bozma nedeni olan "2-Katılan ... ve ...firmaları kendilerini vekille temsil ettirdikleri halde, lehlerine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, infazda karışıklığa neden olacak şekilde tek bir vakelet ücretine hükmedilmesi," ibaresinin ilamınızdan çıkartılarak yerine ""2-Katılan ... ve ...firmaları kendilerini aynı vekille temsil ettirdikleri halde, lehlerine, "Avukatlık Kanunu, m. 169’a göre “yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz” düzenlemesi dikkate alınarak uygun olan miktarda vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde harcanan emek ile orantısız ve hakkaniyete aykırı olacak şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi," ibaresi eklenmesine karar verilmesi,
İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarıda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK'nın 308/1-3 maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın YÜKSEK YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA tevdii itirazen arz ve talep olunur.” isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
II- KARAR
Dairemizin 21.09.2017 gün ve 2017/1742 esas, 2017/7157 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 07.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy