Üste hakaret ve üste fiilen taarruz suçlarından sanık ...'in Askeri Ceza Kanunu'nun 91/1, 85/1 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62. maddeleri gereğince 5 ay ve 3 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi gereğince hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmalarına dair Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Eğitim Komutanlığı Güzelyalı Askeri Mahkemesinin 17/03/2015 tarihli ve 2013/1002 esas, 2015/83 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 18/04/2018 gün ve 94660652-105-35-9317-2017-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30/04/2018 gün ve 2018/34832 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre, sanık hakkında üzerine atılı bulunan suçlar bakımından hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmalarına karar verilmiş ise de, sanığın adlî sicil kaydına göre Şanlıurfa 1. Çocuk Mahkemesinin 12/06/2008 tarihli ve 2007/255 esas, 2008/151 sayılı kararı ile hırsızlık suçunu işlediğinden dolayı 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının 5237 sayılı Kanun'un 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği, söz konusu mahkûmiyet kaydının adlî sicil kaydından silinme koşullarının oluşmaması karşısında, 5271 sayılı Kanun'un 231/6-a maddesinindeki objektif şart gerçekleşmediğinden, hükmün açıklanmasının geri bırakılması için gerekli şartların mevcut olmadığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;
Yukarıda sözü edilen kanuni düzenlemeler karşısında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Eğitim Komutanlığı Güzelyalı Askeri Mahkemesinin 17/03/2015 tarihli ve Esas 2013/1002, Karar 2015/83 sayılı kararının CMK’nın 309/4 maddesi uyarınca BOZULMASINA, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı CMK’nın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözen karar niteliğinde olmadığından müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine, 29/05/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasına hükmolunan ve TCK'nin 51. maddesi gereğince cezasının ertelenmesine karar verilmesinin aynı kişinin bu defa hükmün kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl tamamlanmadan işlediği üste hakaret ve üste fiilen taarruz suçlarından mahkum edilmesi halinde hakkında CMK’nın 231/6. maddesinde düzenlenen “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması” şartının gerçekleşmesine engel olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlık konusunu oluşturan hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanma şartlarının Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenleniş şekli itibariyle “açık” olmadığı, bu sebeple uygulamada doğan ihtiyacın Yargıtay içtihatları ile karşılanması sebebiyle meselenin belirtilen yönünden başlayarak değerlendirilmesinde yarar görmekteyiz.
CMK’nın 231/6. maddesindeki “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şartının “normun ifade ediliş biçimi anlamında genel ve soyut nitelikte” olup, maddede yer verilen kasıtlı suçun “ne kadar zaman önce işlenmiş olması durumunda bu şartın failde var kabul edileceğinin” anılan maddede düzenlenmediği hususu tartışmadan ötedir.
Konuya ilişkin olarak doktrinde, CMK’nın 231/ 6-a maddesinde kasıtlı suçun ne kadar zaman önce işlenmiş olduğu hususunda bir sınırlama getirilmediğinden hareket edenler, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesi bakımından bunun önem taşımadığı düşüncesiyle; ne kadar süre önce olursa olsun kasıtlı suçtan mahkûmiyetin varlığının kurumun uygulanmasına engel olduğu sonucuna ulaşmaktadırlar (İzzet ÖZGENÇ, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul 1-3 Haziran 2008’de sunulan tebliğ, 3. Yılında Yeni Ceza Adaleti Sistemi (Editör: ÖZTÜRK, Bahri), Ankara 2009. Aynı yönde bkz. Bahri ÖZTÜRK/ Mustafa Ruhan ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku,11. Baskı. 2011, s. 393. Fatih Selami MAHMUTOĞLU, “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması” CMK’nın 3 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Sempozyumu, İstanbul 21-22 Haziran 2008’de sunulan tebliğ metni, İstanbul 2009, s. 360-361). Şu noktaya dikkat çekmek isteriz ki söz edilen görüşün kabulü, hayatında bir defa dahi olsa kasıtlı bir suç işlemiş olan kişilerin hükmün açıklanmasının ertelenmesi gibi hayati bir kurumdan hiçbir şekilde yararlandırmama anlamına gelecek olup bu kabul modern ceza hukukunun işlevleri ile bağdaşmayacaktır.
Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun suçlulukla mücadele ve yeniden suç işlemeyi engelleme amaçlarına ulaşılması bir diğer anlatımla “anılan kurumun işlevselliği” düşüncesinden yola çıktığını düşündüğümüz Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2010 tarihli bir kararında konuyu kapsamlı bir şekilde irdelemiştir.
Yüksek Mahkemeye göre, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkûmiyetin 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı hâller veya 3682 sayılı Adlî Sicil Yasasının 8 ve 5352 sayılı Adlî Sicil Yasasının geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkûmiyetler, adlî sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın; 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden ise, 5237 sayılı TCY’nda tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olduğu hâller, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde olumsuz koşul olarak belirtilen engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir. Ancak, yasal engel oluşturmayan bu mahkûmiyetlerin yargılama mercilerince, sanığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına da bir engel bulunmamaktadır.” (CGK. 06.04.2010, 2010/4-71-76. Aynı yönde bkz. CGK. 03.02.2009, 2009/250-13).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu içtihadı ile tekerrür kurumunun uygulanma şartlarını “kasıtlı suçtan mahkum olmama” şartının değerlendirilmesi yönünden adeta ödünç almıştır. Anılan karar, “tekerrür için konulmuş sürelerin hükmün ertelenmesi kurumuna transfer edilmesi anlamına geldiği, bu durumun ise kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacağı” gerekçesiyle eleştirilebilecektir. Ancak öncelikle, suç işlemiş faili iyileştirmeye ve yeniden toplumla bütünleştirmeye imkân tanıyan birçok kuruma hukuk sistemlerinde yer verilmiş olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. Tekerrür hükümleri ve adlî sicil kaydının silinmesine ilişkin normların da belirli süreleri suç işlemeden geçiren kimselerin toplumla bütünleşmelerini sağlamaya yönelik hükümler olduğu kuşkusuzdur. İşte, daha önce suç işlemiş kişileri yeniden kazanmaya yönelik belirtilen pozitif normlardan hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanmasında yararlanmak; kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı gibi; ceza hukukunun amaçlarıyla da örtüşmektedir.
Diğer taraftan, belirtilen içtihadın aksi düşüncenin kabulü hâlinde adlî sicil kaydında yer alan hükümlerin silinme şartları oluşmuş ve üzerinden çok uzun zaman geçmiş olsa dahi hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesine engel olarak kabul edilmesi gerektiği şeklinde bir sonuca ulaşılacaktır. Bu durum ise, bir defa suç işleyen kişinin artık bir daha iyileşemeyeceği ve hükmün açıklanmasının ertelenmesi imkanından yararlandırılmaması ve hayatı boyunca hak yoksunluğuna tabi tutulması gerektiğini kabul etmekle eş anlamlıdır. Halbuki, suçluyu toplumla bütünleştirerek iyileştirme fikrini esas kabul eden, faili iyileştirilmesi gereken yüce bir varlık olarak benimseyen günümüz ceza hukuku anlayışı; suç işlemiş de olsa insana bir defa daha fırsat tanımaktan yanadır. Belirttiğimiz gerekçelerle, Ceza Genel Kurulunun söz edilen içtihadının yerinde olduğunu açıkça ifade etmeliyiz (Bu konuda ayrıca bkz. ..., Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Ankara 2014, s. 318 vd).
Kanaatimizce, Yargıtay’ın hükmün açıklanmasının ertelemesi kurumuyla erişilmek istenilen amaçlardan hareketle, CMK’nın 231/ 6-a maddesini mutlak bir şekilde yani “maddedeki lafzıyla” kabul etmeyip, yoruma tabi tutması ve kasıtlı suçtan mahkûmiyeti “hak yoksunluğu” olarak nitelendirmesi yerinde bir yaklaşımdır. Bu itibarla, sanığın adlî sicil kaydındaki suçlar 01.06.2005 tarihinden önce işlenmiş ise, 765 sayılı TCK’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı hâller veya 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 8. ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme şartları oluşmuş ise, kasıtlı suçtan mahkûm olmuş sayılmayarak hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilebilecektir. 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûmiyet hükmü bulunması durumunda ise, TCK’nın 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanması için gereken üç veya beş yıllık sürelerin geçmiş olması hâlinde; sanık kasıtlı suçtan mahkûm olmuş sayılmayarak hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilebilmelidir.
Öte yandan TCK suça sürüklenen çocuklar hakkında 58/5. maddesinde“fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.” hükmünü kabul etmiştir. Bu hükmün vazedilişinin temel sebebi, küçüklerin davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmemesi sebebiyle tehlikelilik arz etmiyor olmalarıdır. Bu itibarla çocuklar hakkında tekerrür hükümleri uygulanamayacağına göre Yargıtay İçtihatlarına göre tekerrüre esas kabul edilmeyen bir fiilin hükmün açıklanmasının ertelenmesine de engel olmaması gereklidir.
CMK’nın 231/6. maddesindeki “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şartının içeriğinin belirlenmesi bağlamında “tekerrür kurumunun uygulanma şartlarının anılan Kuruma transferi” şeklindeki yerleşik Yargıtay içtihatlarının yüklendiği işlev ve güdülen amaç bu sorunun çözümünde de yararlı bir ilke olabilecektir. Buradan hareketle CMK’nın 231/11. maddesindeki “denetim süresi içinde sanığın kasten yeni bir suç işlemesi” durumunun kapsamının belirlenmesinde de anılan içtihatlardan yararlanmak ve hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun önleyici, faile bir şans daha tanıyarak onu toplum içinde iyileştirme amaçlarına uygun yorum yapmanın faydalı ve işlevsel olduğu kanaatindeyiz. Öte yandan denetim süresi içinde işlenen sırf askeri suç sebebiyle faile tanınmış bu yasal imkandan kolaylıkla vazgeçilmemesi düşüncesi, merkezinde insan olan ceza hukuku anlayışı ile de uyum gösterecektir. Bu itibarla, denetim süresi içinde işlenen ve tekerrüre dahi esas olmayan, faildeki tehlikelilik halini göstermeye elverişli olmayan bir sırf askeri suç sebebiyle sanık hakkındaki ertelenmiş hükmün açıklanmasına gerek bulunmadığı kanaatindeyim.
Sonuç olarak belirtilen düşüncelerle, Sayın Çoğunluğun kanun yararına bozma talebinin kabulü ile hükmün bozulması yönündeki görüşüne katılamıyorum.