2004 sayılı İİK’nın 337/a maddesine aykırılık suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda sanığın beraatine dair, İstanbul Anadolu 9.İcra Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2015 gün ve 2014/287 Esas, 2015/276 Karar sayılı hükmün şikayetçi vekili tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 17/04/2018 gün ve 2016/5671 Esas, 2018/4625 sayılı kararıyla;
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
Eyleme ve yükletilen suça yönelik şikayetçi vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, oybirliğiyle karar verilmiştir.
İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28/05/2018 gün ve IC-2015/231299 sayılı yazısı ile;
İstanbul 22. İcra Müdürlüğü'nün 2013/25698 Esas sayılı icra dosyasında, alacaklı şirket vekili tarafından borçlu şirket hakkında genel haciz yoluyla ilamsız takip yapılmış, ödeme emrinin borçlu şirkete 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca ticaret sicil müdürlüğünde belirtilen adresinde tebliğinden sonra, bu tebliğ işleminin usulsüz olduğundan bahisle, alacaklı vekilinin talebi üzerine yeniden çıkartılan ödeme emri borçlu şirkete aynı aynı adreste Tebligat Kanunu'nun 35. maddesi uyarınca 30/05/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27/01/2010 tarih ve 2009/12-539 Esas, 2010/6 Karar sayılı ilamı ve Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış pek çok içtihatında (Örneğin 17/0672013 tarih ve 2013/15836 Esas, 2013/22515 Karar sayılı ilamı) da vurgulandığı üzere, tebligatın usulsüzlüğüne dair bir şikayet yoksa, ödeme emri tebliğ işleminin usulüne uygun yapılıp yapılmadığının mahkemece kendiliğinden değerlendirilmesi ve incelenmesi olanaklı değildir.
Diğer yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2014/11-99 Esas, 2014/398 Karar sayılı ilamında da;
" 2004 sayılı İİK'nun "Ticareti Terk Edenler" başlıklı 44. maddesi;
Ticareti terk eden bir tacir onbeş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.
Bu ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabilir.
Ticareti terk eden tacir, mal beyanının tevdii tarihinden itibaren iki ay müddetle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez.
Üçüncü şahısların zilyetlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyi niyetle elde ettiği haklar saklıdır. Ancak karı ve koca ile usul ve füru, neseben veya sıhren ikinci dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki iktisaplarda iyi niyet iddiasında bulunulamaz.
Mal beyanını alan merci, keyfiyeti tapu veya gemi sicil daireleri ile Türk Patent Enstitüsüne bildirir. Bu bildiri üzerine sicile, temlik hakkının iki ay süre ile tahdit edilmiş bulunduğu şerhi verilir. Keyfiyet ayrıca Türkiye Bankalar Birliğine de bildirilir.
Bozulmaya maruz veya muhafazası külfetli olan veya tayin edilen kanuni müddet içinde değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallar hakkında, tacirin talebi üzerine, mahkemece icra memuru marifetiyle ve bu kanun hükümleri dairesinde bu malların satılmasına ve bedelinin 9'uncu maddede yazılı bir bankaya depo edilmesine karar verilebilir" şeklinde olup, belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmak aynı Kanun'un 337/a maddesinde "Ticareti terk edenlerin cezası" başlığı altında;
"44'üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.
Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır" biçiminde yaptırıma bağlanmıştır.
İİK'nın 44. maddesinde ticareti terk eden tacir açısından muhatapların kanuni haklarını korumaya yönelik bir takım yükümlülükler getirilmiş, yükümlülüklere aykırı hareket etmenin yaptırımı da aynı Kanun'un 337/a maddesinde gösterilmiştir.
06.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değiştirilen İİK'nın 44. maddesinin gerekçesinde de; "Ticareti terk etmek suretiyle alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek, kaçınılması imkânsız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların işyerlerini terk ettikleri ve ellerindeki malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İcra ve İflas Kanunu sistemi içinde madde tadil edilmiş ve ayrıca bu maddeye muhalefet 337/a maddesiyle cezalandırılmıştır" denilmektedir.
Takibi şikâyete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun oluşabilmesi için;
1- İİK'nun 44. maddesine göre mal beyanında bulunulmaması,
2- Mal beyanında mevcudun eksik gösterilmiş olması,
3- Aktifte yer alan mal veya onun yerine kaim olan değerin, haciz veya iflas sırasında gösterilmemesi,
4- Mal beyanından sonra, beyan edilen bu mallar üzerinde tasarruf edilmesi,
Gereklidir.
Kanun maddesinde gösterilen bu seçimlik hareketlerin herhangi birisinin işlenmesiyle, diğer şartların da gerçekleşmesi halinde ticareti terk suçu oluşacaktır.
İİK'nın 44. maddesine uygun bir biçimde mal beyanında bulunulduğundan söz edebilmek için, borçlunun ticareti bıraktıktan sonra onbeş gün içinde durumu ticaret siciline bildirmesi, bütün aktif ve pasifleri ile alacaklıların isim ve adreslerini içerecek şekilde mal beyanında bulunması gerekir. Ayrıca suçun oluşabilmesi için borçlunun fiilinden dolayı alacaklının zarar görmesi de gerekmektedir. Bu Kanun'un 337/a maddesinin ikinci fıkrasındaki; "birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez" hükmü uyarınca, alacaklının zarar görmediğini ispat etme zorunluluğu borçluya aittir..." şeklinde belirtilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
İstanbul 22. İcra Müdürlüğü'nün 2013/25698 Esas sayılı icra dosyasında, alacaklı şirket vekili tarafından borçlu şirket hakkında genel haciz yoluyla ilamsız takip yapılmış olup, İcra Ceza Mahkemesne yapılan şikayet tarihinden önce ödeme emri borçlu şirkete tebliğ edilerek takip kesinleşmiştir. Nitekim İcra Müdürlüğü de kesinleşen takip üzerine haciz işlemlerine başlamıştır.
Yargılama aşamasında borçlu şirket yetkilisi olan sanığa usulüne uygun olarak T.K'nun 21/1. maddesi uyarınca duruşma davetiyesi tebliğ edilmiş olup, sanık tarafından ödeme emri tebligatının usulsüz olduğuna yönelik herhangi bir iddia ileri sürülmemiştir.
Yukarıya sadece birer örnekleri alınan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamalarından da anlaşılacağı üzere, icra takip dosyasından yapılan ödeme emri tebligatının usulsüzlüğü ancak ilgilisi tarafından İİK'nın 16. maddesi kapsamında ve yasal süresi içinde İcra Hukuk Mahkemesi nezdinde şikayet yolu ile ileri sürülebilecek bir husus olup, tebligatın usulüne uygun olup olmadığı gerek icra müdürlüğü gerekse de icra mahkemesince resen nazara alınamaz. Kaldı ki, Tebligat usulsüz olsa da, eğer muhatabı tarafından öğrenilmişse, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca tebliğ işlemi muteber sayılır ve öğrenme tarihi tebliğ tarihi olarak kabul edilir. Somut olayda, icra dosyasında yapılan ödeme emri tebligatı usulsüz olarak kabul edilse bile, borçlu şirket yetkilisi bu tebligatı şikayet tarihinden önce öğrenmiş olabilir. Bu durumda artık borçlu tarafından usulsüz tebligat şikayetinde bulunulmamışsa icra takibi şikayet tarihinden önce kesinleşmiştir. Bunun aksinin kabulü, tebligat usulsüzlüğünü resen nazara alamayan icra müdürlüğünce takibin kesinleşmesi ve haciz dahil, tüm icra takip işlemlerinin yapılmasının kabulünü gerektirirken, İcra Ceza Mahkemesi yönünden ise ileri sürülmese dahi tebligat usulsüzlüğü resen nazara alındığından takibin kesinleşmediğinin kabulü gibi çelişkili durumların yaşanmasına neden olacaktır. Diğer bir anlatımla, tebligatın usulsüzlüğünün iddia edilmediği bir takipte, İcra Müdürlüğü ve İcra Hukuk Mahkemesi nezdinde kesinleşen bir takip varken, İcra Ceza Mahkemesi nezdinde kesinleşmiş bir takipten bahsedilemeyecektir.
Ayrıca İcra Ceza Mahkemelerinin tebligat usulsüzlüğünün iddia edilmediği böyle durumlarda, kendiliğinden tebligatın usulsüz olduğuna yönelik tespit ve rey'i, ileride borçluların İcra Hukuk Mahkemesinde açacağı usulsüz tebligat şikayetine zemin hazırlaması ve hakimin reddi gibi sonuçlara da yol açabilecektir. Bu nedenlerle, ödeme emri tebligatının usulün uygun olup olmadığının tespiti, İİK'nın 16. maddesi kapsamında İcra Hukuk Mahkemeleri nezdinde ileri sürülecek şikayet yoluyla çözümlenmelidir.
Bu durumda kesinleşen bir icra takibinin varlığı kabul edilerek, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yukarıda değinilen 2014/11-99 Esas, 2014/398 Karar sayılı ilamında belirtilen ilkeler çerçevesinde şikayetin esası incelenerek, sanığa İİK'nun 349. Maddesinde belirtilen meşruhatı içeren davaetiye tebliğ edilip, duruşmaya geldiğinden savunması alınarak, ayrıca Ticaret Sicil Müdürlüğü, Vergi dairesi yazısı, kolluk birimlerince yapılan araştırma ve tüm dosya kapsamına göre, borçlu şirketin ticareti terk edip etmediği belirlenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraat kararı verilmesi doğru olmayıp, bu karara yönelik olarak müşteki vekilinin temyiz itirazlarının kabul edilerek, bozma kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde onama kararı verilmesi nedeniyle karara itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile Dairenizin 17/04/2018 gün ve 2016/5671 Esas, 2018/4625 Karar sayılı “hükmün onanmasına” dair kararın ortadan kaldırılarak, İstanbul 9. İcra Ceza Mahkemesi'nin, 17/03/2015 tarih ve 2014/287 Esas, 2015/276 Karar sayılı hükmünün bozulmasına karar verilmesi,
İtiraza arz ve talep olunur, isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR:
Dairemizin 17/04/2018 gün ve 2016/5671 Esas, 2018/4625 Karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11/07/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.