MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: 5411 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM: Mahkumiyet
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-) Sanığın, 2011 - 2012 yılları arasında, Denizli ilinde bilgisayar ve sarf malzemesi ihalelerine girdiğini ve alım satım işiyle uğraştığını beyan ederek, çevredeki esnaftan değişik tarihlerde 3000 TL ila 5000 TL civarında para toplayıp 10 gün sonrasında yüzde 10 civarı karla birlikte geri ödemeler yaptığı, bu suretle bir ay içerisinde öncelikle çevre esnafın güvenini kazandığı, devamında gelen bir iki ay içerisinde ise kişi başına 28.000 TL ila 30.000 TL arasında parayı topladığı ancak bir gün hiç haber vermeden iş yerini kapatarak ortadan kaybolduğu, telefonlarına ulaşılamadığı olayda,
Her ne kadar da sanığın eyleminin, iddianamede TCK'nun 241/1. maddesinde unsurları yazılı "tefecilik" suçunu oluşturduğu gerekçesiyle açılan kamu davası açılmış ve mahkemenin gerekçeli kararında; sanığın eyleminin 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 150/1. maddesinde unsurları yazılı "izinsiz faaliyette bulunmak" suçunu oluşturduğu gerekçesiyle mahkumiyet kararı verilmiş ise de;
5411 sayılı Kanun'un "izinsiz faaliyette bulunmak" başlıklı 150/1. maddesi;
"Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın, banka gibi faaliyet gösteren ya da mevduat kabul eden yahut katılım fonu toplayan gerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlileri, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ayrıca, bu suçun bir işyeri bünyesinde işlenmesi hâlinde bu işyerlerinin bir aydan bir yıla kadar, tekerrür hâlinde ise sürekli olarak kapatılmasına karar verilebilir.
Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın ticaret unvanlarında, her türlü belge, ilân ve reklamlarında veya kamuoyuna yaptıkları açıklamalarda banka adını ya da banka gibi faaliyet gösterdikleri ya da banka gibi mevduat veya katılım fonu topladıkları izlenimini uyandıracak söz ve deyimleri kullanan gerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlileri, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ayrıca, bu işyerlerinin bir aydan bir yıla kadar, tekerrür hâlinde ise sürekli olarak kapatılmasına karar verilebilir.
Yukarıdaki fıkralara aykırılık hâlinde Kurumun ilgili Cumhuriyet başsavcılığını muhatap talebi üzerine sulh ceza hâkimince, dava açılması hâlinde davaya bakan mahkemece işyerlerinin faaliyetleri ve reklamlar geçici olarak durdurulur, ilânları toplatılır. Bu tedbirler, hâkim kararıyla kaldırılıncaya kadar devam eder. Bu kararlara karşı itiraz yolu açıktır." hükümlerini amirdir.
Buna göre, banka gibi faaliyette bulunmak veya mevduat kabul etmek yada katılım fonu toplamak eylemlerinin gerçekleştiğinin söylenebilmesi için failin; gerekli izinleri almaksızın, herkesçe bilinecek şekilde, belli kurallara bağlı ve eşit mesafede bizzat tanıdığı veya tanımadığı halde mevduatını topladığı kişilere belli bir müşteri kayıt belgesi vermek veya hesap açmak gibi hareketlerle, kısacası "banka gibi" tamlamasına uygun bir takım faaliyetler göstererek hareket etmesi gerekmektedir. Ancak, sanığın tanıdığı küçük esnafa kendisini bilgisayar malzemesi alım - satımı yapan bir iş adamı olarak tanıtmak suretiyle, önce küçük meblağlar alıp 10-15 gün sonra bir miktar fazlasıyla geri vererek gerekli asgari güveni kazandıktan sonra 28.000 ila 30.000 TL civarında en son aldığı ana paralarını da vermeden ortadan kaybolması şeklindeki eyleminin, "banka gibi" tanımına uyan tek tarafı kişilerden para toplama eylemidir. Sanığın para topladığı kişilere 10 gün içinde yüzde 10'un üzerinde kar payı dağıtması için ülkede banka mevduat faizlerinin yıllık yaklaşık %360 olması gerekecektir ki suç tarihlerinde hiçbir banka bu oranlarda bir faiz vermemektedir.
Yukarıda anlatılan mevzuat ve gerçeklikler çerçevesinde, sanığın banka gibi faaliyet göstermediği, tanıdığı insanlardan "para toplama" ve "ortadan kaybolma" yönündeki eylemlerinin ise tefecilik suçunun unsuru olan "başkasına ödünç para verme" eylemiyle bağdaşmayacağı açıkça anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun "Dolandırıcılık" başlıklı 157. maddesi;
"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." hükmünü amirdir.
Sanığın yukarıda kısaca anlatılan eyleminin, "dolandırıcılık" suçunu oluşturabileceği, öte yandan aynı sanık hakkında Denizli 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/106 E. sayılı dava dosyasında, başka bir mağdura karşı "dolandırıcılık" suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının derdest olduğunun, yine aynı sanık hakkında iki farklı mağdura karşı farklı tarihlerde "dolandırıcılık" suçunu işlediği gerekçesiyle verilen takipsizlik kararlarına karşı yapılan itirazların reddedildiğinin mahkemece yapılan araştırma sonucu tespit edilmesi karşısında, sanığın farklı tarihlerde farklı kişilere karşı aynı eylemleri gerçekleştirebileceği de göz önüne alınarak, yukarıda adı geçen dava dosyası ile birleştirme şartlarının da oluşup oluşmadığının tartışılması ve buna göre sanığın hukuki durumunun tespiti gerekirken, yazılı şekilde 5411 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,
2-) Gerekçeli kararda 01.01.2012 olarak yazılı suç tarihinin, mağdur ve diğer mağdurlardan oluşan tanıkların başlarına gelen dolandırıcılık olayını öğrendikleri ve suç duyurusunda bulundukları tarih olan 05.10.2012 tarihi olması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre ise;
1-) 5411 sayılı Kanun'un 162/1. maddesine göre bu suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması Fonun veya Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun yazılı başvuru şartına bağlı olup bu hususun muhakeme şartı olması karşısında, durma kararı verilip Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun davadan haberdar edilmesi, başvuru şartının gerçekleşmesi halinde yargılamaya devam edilerek hüküm tesisi, aksi halde muhakeme şartının gerçekleşmemesi nedeniyle düşme kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden davaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-) Mahkemece, sanığın eylemine uyduğu belirtilen "izinsiz faaliyette bulunmak" suçunun karşılığında Kanun'da sadece üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve beş bin güne kadar adli para cezası öngörülmesi karşısında, mahkemece sanık hakkında gerekçesiz bir şekilde alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle 4 yıl hapis cezasına ve 12.000 TL adli para cezasına hükmedilmesi,
Kanuna aykırı ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, HÜKMÜN bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 25.02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.