5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ...’ın,, 5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesi yollaması ile 63/10 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 52/2. maddeleri gereğince 1.000,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/11/2018 tarihli ve 2015/1452 esas, 2018/1603 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 25/01/2019 gün ve 94660652-105-42-17412-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04/02/2019 gün ve KYB 2019-10540 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre, müşteki adına düzenlenen 0 551 121 02 22 numaralı hatta ilişkin sahte abonelik işleminin Uluırmak Ali Hoca Mahallesi Çaybaşı Caddesi No: 1c Meram/Konya adresinde faaliyet gösteren BİM Birleşik Mağazalar A.Ş. mağazasında yapıldığı ve söz konusu bayi yetkilisinin de sanık olduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmiş ise de, sanık tarafından BİM Birleşik Mağazalar A.Ş.'nin genel merkezinde BİMCELL proje sorumlusu olarak görev yaptığını ve proje kapsamında BİM Birleşik Mağazalar A.Ş ile AVEA arasındaki yönetimsel koordinasyon ve organizasyonu sağladığını, suça konu abonelik sözleşmesi de dahil olmak üzere hat taşıma ve yeni hat satış işlemlerinin tüm Türkiye de yaklaşık 5000 mağazada çalışan personeller tarafından gerçekleştirildiğini, tüm bu işlemleri takip etme olanağının olmadığını savunarak üzerine atılı suçlamayı kabul etmemesi, dosya arasında bir örneği mevcut Ankara Polis Kriminal Laboratuvar Müdürlüğünün 01/04/2015 tarihli ve ANK-15-09862 sayılı uzmanlık raporuna göre suça konu abonelik sözleşmesi altında müşteki adına atılan imzaların gerek müştekinin gerekse sanığın eli ürünü olmadığının tespit edilmesi karşısında, sanığın savunması doğrultusunda söz konusu hattın açılış işlemlerinin başlatıldığı mağazada fiilen çalışıp çalışmadığının, keza suça konu sahte abonelik sözleşmesinin kim tarafından yapıldığına yönelik suç tarihinde Uluırmak Ali Hoca Mahallesi Çaybaşı Caddesi No : 1c Meram/Konya adresinde faaliyet gösteren BİM Birleşik Mağazalar A.Ş. mağazası çalışanlarının ifadelerinin alınarak gerekirse imza-yazı örnekleri alınıp abonelik sözleşmesindeki imza ve yazıların kimin el ürünü olduğuna ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılarak tespitinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde somut hiç bir delil ve gerekçeye dayanmadan sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;
5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.
Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. maddesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.
Kanun yararına bozma talebine konu dosyada, mahkemenin gerekçeli kararında; müşteki ... adına 0551 121 0222 numaralı abonelik sözleşmesinin düzenlendiğini öğrendiğini belirtmesi nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında söz konusu abonelik sözleşme asıllarında yer alan imzaların müşteki ...'nin eli ürünü olmadığının tespit edildiği, şikayete konu 0551 121 0222 no’lu abonelik sözleşmesini sanık ...'ın yetkilisi olduğu Bim isimli iş yerinde tanzim edildiğinin tespit edildiği, adı geçen sanığa ön ödeme tebliğinde bulunulmasına karşın sanığın ön ödemenin gereğini yerine getirmediği, sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmişse de suça konu sözleşmenin sanığın fiilen işlettiği iş yerinde yapılmış olması ve bundan doğan menfaatin sanığa ait olması nedeni ile savunmasının yerinde görülmeyerek cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.
Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.
26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; mahkemelerin maddi gerçekliğe ulaşması için toplamasını öngördüğü veya toplanmasının yargılamaya bir katkısı olacağını düşünmediği delillerin dosyaya celp edilip edilmemesine dair kararlarının, takdir yetkilerine bağlı olduğu, bu hususlarda kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği, öte yandan mahkemece verilen gerekçeli kararda hangi delillere itibar edip etmediğine dair açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Bim Birleşik Mağazalar A.Ş. adlı iş yerinin yetkilisi olan sanığın bizzat sözleşme oluşturma fiilini gerçekleştirmese dahi hattın aktivasyonunu sağlayacak onay işlemlerini gerçekleştirdiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden REDDİNE, 10/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.