Bakaya kalma suçundan sanık ...'ın 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 63/1-b maddesi gereğince 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Birecik Asliye Ceza Mahkemesinin 15/02/2017 tarihli ve 2016/217 Esas, 2017/103 Karar sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 18/09/2019 gün ve 94660652-105-63-16134-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27/09/2019 tarih ve 2019/92788 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
“Dosya kapsamına göre; sanık hakkında Birecik Kaymakamlığının 15/10/2014 tarihli ve 4705 Esas, 490 sayılı kararı ile 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 89. maddesi uyarınca 10.696,00 Türk lirası idârî para cezası verildiği, kararın 13/01/2015 tarihinde tebliğ edildiği, on beş günlük itiraz süresinde itiraz yasa yoluna gidilmediğinden 28/01/2015 tarihinde kesinleştiği, karar kesinleştikten sonra birlikte yoklamaya tabi oldukları doğumluların yurt genelinde normal sevk yılı içindeki son kafilesi gönderilmiş bulunanlar için, son kafilenin gönderilmesi tarihinden itibaren yoklama kaçağı kaldığı ve 20/02/2016 tarihinde yakalandığı, sanığın yoklama kaçağı kaldığı sürenin 28/01/2015-20/02/2016 arası bir yıl yirmi iki gün olduğu, dolayısıyla 1632 sayılı Kanun'un 63/1-a-son maddesi uyarınca "dört aydan sonra bir yıl içinde yakalananlar dört aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır" hükmü kapsamında cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, aynı Kanun'un 63/1-b-son maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezasına mahkûm edilerek fazla ceza tayin edilmesinde isabet görülmediği” gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü;
İncelemeye konu dosyada;
Sanık ... hakkında Birecik Kaymakamlığı tarafından 15/10/2014 tarih ve 490 karar numarasıyla idari para cezası kesildiği, söz konusu idari para cezasının da kesinleştiği, kesinleşen idari para cezasından sonra sanığın toplam 1781 gün bakaya kaldığı ve halen birliğine katılmadığı belirtilmek suretiyle bakaya kalmak suçundan ASCK’nın 63/1-b-1.son maddesi gereğince cezalandırılması için kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde Birecik Asliye Ceza Mahkemesinin 15/02/2017 tarihli ve 2016/217 Esas, 2017/103 Karar sayılı kararı ile sanığın "hakkında verilen idari para cezası kesinleştikten sonra bakaya kaldığı tarihten bir yıl sonra yakalanma” suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 63/1-b, son maddesi uyarınca takdiren ve teşdiden 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/180 Esas, 2007/1883 Karar sayılı ve 28.11.2012 kesinleşme tarihli hükmü ile 1 yıl 3 ay hapis cezasına mahkum edildiğinden TCK'nin 58/1. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, hükme yönelik sanığın istinaf talebinin Birecik Asliye Ceza Mahkemesinin 15/05/2017 tarihli ve 2016/217 Esas, 2017/103 sayılı ek kararıyla süreden reddine karar verildiği, ek kararın tebliği üzerine sanığın ek karara karşı yaptığı istinaf başvurusunun Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin 10/11/2017 tarihli ve 2017/1451 Esas, 2017/1494 Karar sayılı kararı ile esastan reddine karar verildiği, hükmün 14/03/2017 tarihinde kesinleştirildiği anlaşılmaktadır.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 63/1. maddesinde düzenlenen yoklama kaçağı, bakaya, geç iltihak suretiyle bakaya ve saklı suçlarının oluşması için, suç failleri hakkında öncelikle 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 89/4. maddesinin (a), (b), (c), (d) veya (e) bentlerinde yer alan kabahatlerin herhangi birinden dolayı kesinleşmiş bir idari para cezasının bulunması gerekmektedir.
Somut olayda, sanık hakkında Birecik Kaymakamlığı İlçe Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından verilen 15/10/2014 tarihli ve 4705 Esas, 490 Karar sayılı idari para cezasının, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun bilinen adrese tebligatı düzenleyen 10. maddesine göre öncelikle sanığın bilinen son adresine tebliğe çıkartılması, ancak bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilerek tebligatın bu adrese yapılması gerekirken doğrudan sanığın mernis adresine tebliğe çıkartıldığı ve bu adreste Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesine göre 13/01/2015 tarihinde yapılan idari para cezası tebliğinin usulüne uygun olmadığı, dolayısıyla geçerli bir tebligattan ve idari para cezasının kesinleşmesinden bahsedilemeyeceğinden atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden, sanığın bu eylemi gerçekleştirdiği kabul edilerek 2 yıl hapis hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Yargıtay incelemesi sırasında saptanan yukarıda belirtilen yeni hukuka aykırılık nedeni, Kanun yararına bozma konusu yapılmadığından belirtilen Kanun yolunun niteliği gereği resen giderilemeyecektir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık hakkında bakaya kalmak suçundan kurulan hükümde saptanan yeni hukuka aykırılık nedeni açısından da kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunda gereğinin takdir ve ifası için dosyanın Adalet Bakanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.