A-) KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR BAŞVURU
İstanbul Anadolu ve Küçükçekmece İcra Ceza Mahkemelerince "karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme" suçundan yapılan yargılamalar neticesinde verilen mahkumiyet kararlarının istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesince 14.11.2019 tarihinde; "suç tarihinden sonra açılmış olan konkordato davasının bekletici sorun yapılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinden bahisle mahkumiyet hükmünün bozulmasına", buna karşılık aynı hususta bu yer 14. Ceza Dairesince 29.11.2019 tarihinde; sanığın yetkilisi olduğu tüzel kişi şirketin devam eden konkordato davası sürecinden bahsedilmeksizin "mahkumiyet hükmüne karşı yapılan istinaf talebinin ise konkordato davası (zımnen) bir engel olarak görülmediğinden esastan reddine" dair kararlar verilmiştir.
Aynı koşullarda iki farklı tarihte işlenen suça ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri arasında çıkan karar uyuşmazlığının çözümü için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun çoğunluğunu oluşturan başkan ve üyelerinin; 5941 sayılı Kanun'un 5/1 md. düzenlenen suçun "çekin karşılıksız kalmasına sebebiyet verme" suçu olduğu, suç tarihinin çekin bankaya ibraz edilerek banka tarafından 'karşılıksızdır' işlemi yapıldığı gün olarak belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla suçun çekin bankaya ibraz edildiği tarihte oluştuğu bu nedenle ibraz tarihi sonrasında açılan konkordato davasının sonucunun, tamamlanan suça etki etmeyeceği gerekçesiyle 14. Ceza Dairesinin mahkumiyet hükmüne karşı gidilen istinaf talebinin esastan reddi yönündeki kararın yerinde olduğu,
Başkanlar Kurulunun azınlıkta kalan üyelerinin ise; İİK'deki düzenlemeler karşısında konkordato ilan etmiş olan bir kişiye karşı daha önceden düzenlediği çeklerin üzerinde yazılı düzenleme tarihinde karşılıksız kalması halinde bu kambiyo senedinden dolayı takip yapılamayacağı ve başlamış bir takip varsa duracağı, çünkü borçlunun vadesi henüz gelmemiş bir çeki ilgili tarihte ödeyemeyeceğini önceden ilan ettiğini ve kanun koyucunun da belirli koşullar altında bu beyanı hukuka uygun kabul ettiğini, buna göre borçlunun çeki karşılıksız bırakma fiiline hukuk izin verdiğinden, bu fiilin hukuka uygun sayılması ve ortada hukuka uygunluk sebebinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, belirlenen durum karşısında konkordato ilan eden ve ilan ettiği projede (önceden) ilgili tarihte çekin karşılığını bulunduramayacağını beyan eden kişi bakımından 5941 sayılı Yasanın 5/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, zira çekin bankaya ibrazının konkordato davasından önce olduğu söylenebilir ise de konkordato davası açılmasıyla birlikte verilecek kararın konkordatonun tasdiki kararı olması halinde yukarıda belirlenen gerekçelerle eylemin hukuka uygun hale geldiği, fiilin artık hukuka aykırılığından bahsedilemeyeceği ve suçun oluşmayacağının kabul edilmesi gerektiği görüşünde oldukları, ilgili evrakların incelenmesinden anlaşılmıştır.
5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 35/3. maddesi gereği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Daireleri arasında çıkan karar uyuşmazlığının, Yüksek Yargıtay İlgili Ceza Dairesi tarafından çözülmesi için gönderilmesine karar verildiği görülmüştür.
B-) KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ CEZA DAİRESİ KARARLARI
1-) İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 14.11.2019 Tarihli, 2019/3569 Esas 2019/5304 Karar Sayılı Kararı
Karşılıksız çıkan çek hamilinin şikayeti üzerine, "karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme suçundan" sanık hakkında Küçükçekmece 2. İcra Ceza Mahkemesinin, 16.04.2019 tarihli, 2018/1117 E. 2019/458 K. sayılı kararıyla; somut olayda çekin ibraz edildiği ve karşılıksızdır işlemi yapıldığı tarihin 04.10.2018 olduğu, ancak çek hesabı sahibi tüzel kişi hakkında çekin karşılıksız çıkmasından yaklaşık iki ay geçtikten sonra, Ticaret Mahkemesince 31.12.2018 tarihinde konkordato mühleti kararı alındığı, bu kapsamda suç mühlet kararı verilmesinden önce oluştuğundan, Ticaret Mahkemesince verilen kararın sonuca bir etkisi bulunmadığı gerekçeleriyle sanığın mahkumiyetine hükmedildiği,
Anılan kararın sanık müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 14.11.2019 tarihli, 2019/3569 E. 2019/5304 K. sayılı kararıyla; Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 27.12.2018 tarihinde açılan konkordato davasında, 31.12.2018 tarihinde geçici mühlet kararı verdiği, somut olayda suça konu çekin 28.09.2018 keşide tarihli olup 04.10.2018 günü bankaya ibrazında karşılıksız çıktığı, konkordato davasında alınan geçici mühlet kararının keşide ve ibraz tarihi sonrasında verilmiş olmasına rağmen, Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 10.06.2019 tarihli, 2019/23974 E. 2019/9339 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; devam eden konkordato yargılaması sürecinin "bekletici sorun" yapılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak karar verildiği, görülmektedir.
2-) İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesinin 2019/2083 Esas Sayılı Dava Dosyası ve 29.11.2019 Tarihli, 2019/3639 Sayılı Kararı
İstanbul Anadolu 2. İcra Ceza Mahkemesinin, 14.03.2019 tarihli, 2018/886 E., 2019/188 K. sayılı kararıyla; somut olayda çekin ibraz edildiği ve karşılıksızdır işlemi yapıldığı tarihin 01.11.2018 olduğu, ancak çek hesabı sahibi tüzel kişi hakkında Ticaret Mahkemesince 31.12.2018 tarihinde konkordato mühleti kararı alındığı, bu kapsamda suç mühlet kararı verilmesinden önce oluştuğundan, sanığın üzerine atılı suçun sabit olduğu gerekçeleriyle, yapılan kısmi ödemelerin mahsubu sonrasında çekin karşılıksız kalan miktarı üzerinden sanığın mahkumiyetine hükmedildiği,
Anılan kararın sanık müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesinin, 29.11.2019 tarihli, 2019/2083 E. 2019/3639 K. sayılı kararıyla; şikayete konu edilen çekin karşılıksız kalan miktarının bankadan gelen yazı cevabına göre 83.400 TL olarak belirtilmesine karşın sanık hakkında neticeten 35.000 TL adli para cezası verilmiş ise de bu hususta aleyhe istinaf talebi bulunmadığından bozma nedeni yapılmadığı ve kararın diğer yönlerden hukuka uygun olduğundan bahisle istinaf başvurusunun esastan reddine, kesin olarak karar verildiği, görülmektedir.
C-)KARAR UYUŞMAZLIĞI HAKKINDA YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ GÖRÜŞÜ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.04.2020 tarihli, UG - 2020 / 23198 sayılı "Uyuşmazlık Talebinin Değerlendirilmesi" konulu yazısında;
"...1-İstanbul BAM 14. Ceza Dairesi kararına konu olayda suç tarihinin 04.10.2018 ve Konkordato mühlet kararı tarihinin suç tarihinden sonraki tarih olan 31.12.2018 olduğu;
2-İstanbul BAM 16. Ceza Dairesi kararına konu olayda suç tarihinin 01.11.2018 ve Konkordato mühlet kararı tarihinin suç tarihinden sonraki tarih olan 31.12.2018 olduğu;
Her iki karara konu olaylarda suç tarihlerinin konkordato mühlet tarihlerinden önce olduğu, buna karşın bir BAM Daire kararında bu hususun bozma nedeni, diğer BAM Daire kararında ise onama nedeni yapıldığı bu suretle husumetin oluştuğu anlaşılmıştır.
Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 10.06.2019 tarih ve 2019/23974-9339 esas ve karar sayılı benzer konudaki kararına konu olayda çeklerin ibraz ve dolayısıyla karşılıksız çıktığı tarihler konkordato karar tarihinden sonra olmakla bu husumetle farklılık göstermektedir..."
Şeklinde değerlendirmede bulunularak; 696 sayılı KHK m.92/2 maddesi ile değişik 5235 sayılı Kanunun 35/1 madde ve fıkrası uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 24/01/2020 tarih ve 2020/4 karar numaralı kararına istinaden, anılan kararlar arasındaki uyuşmalığın giderilmesi talep edilmiştir.
D-) KARAR UYUŞMAZLIĞI İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER
1-)5235 Sayılı "Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun"un, 20/11/2017 Tarihli ve 696 Sayılı KHK’nin 92. Maddesi İle Değişik, "Başkanlar Kurulunun Yetkileri" Başlıklı 35/3. Maddesi;
"...(3)Re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek,
(Değişik fıkra: 20/11/2017 – KHK-696/92 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/87 md.) (3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir..." hükümlerini içermektedir.
2-) 5941 Sayılı Çek Kanunu'nun İlgili Hükümleri
a-)"Ceza sorumluluğu, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı" başlıklı 5. maddesi;
"(1) (Değişik: 15/7/2016-6728/63 md.) Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak “karşılıksızdır” işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikâyeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, bin beş yüz güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak, hükmedilecek adli para cezası; çek bedelinin karşılıksız kalan miktarı, (…) az olamaz. Mahkeme ayrıca, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına; bu yasağın bulunması hâlinde, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının devamına hükmeder. Yargılama sırasında da resen mahkeme tarafından koruma tedbiri olarak çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına karar verilir. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı, çek hesabı sahibi gerçek veya tüzel kişi, bu tüzel kişi adına çek keşide edenler ve karşılıksız çekin bir sermaye şirketi adına düzenlenmesi durumunda ayrıca yönetim organı ile ticaret siciline tescil edilen şirket yetkilileri hakkında uygulanır. Koruma tedbiri olarak verilen çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararlarına karşı yapılan itirazlar bakımından 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 353 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uygulanır. Bu suçtan dolayı açılan davalar icra mahkemesinde görülür ve İcra ve İflas Kanununun 347, 349, 350, 351, 352 ve 353 üncü maddelerinde düzenlenen yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır. Bu davalar çekin tahsil için bankaya ibraz edildiği veya çek hesabının açıldığı banka şubesinin bulunduğu yer ya da hesap sahibinin yahut şikâyetçinin yerleşim yeri mahkemesinde görülür.
(2) (Mülga: 31/1/2012-6273/3 md.; Yeniden düzenleme: 15/7/2016-6728/63 md.) Birinci fıkra hükmüne göre çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlü olan kişi, çek hesabı sahibidir. Çek hesabı sahibinin tüzel kişi olması hâlinde, bu tüzel kişinin mali işlerini yürütmekle görevlendirilen yönetim organının üyesi, böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişiler, çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlüdür. Birinci fıkra uyarınca hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilenler, yasaklılıkları süresince sermaye şirketlerinin yönetim organlarında görev alamazlar. Ancak, hakkında yasaklama kararı verilenlerin mevcut organ üyelikleri görev sürelerinin sonuna kadar devam eder.
(3) Çek hesabı sahibi gerçek kişi, kendisi adına çek düzenlemek üzere bir başkasını temsilci veya vekil olarak tayin edemez. Gerçek kişinin temsilcisi veya vekili olarak çek düzenlenmesi hâlinde, bu çekten dolayı hukukî ve cezai sorumluluk çek hesabı sahibine aittir.
(4) (Mülga: 31/1/2012-6273/3 md.)
(5) Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı ile ilgili olarak, herhangi bir adres değişikliği bildiriminde bulunulmadığı sürece ilgilinin çek hesabı açtırırken bildirdiği adrese 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun 35 inci maddesine göre derhal tebligat çıkarılır. Adresin bankaya yanlış bildirilmesi veya fiilen terkedilmiş olması hâlinde de, tebligat yapılmış sayılır.
(6) Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişi, elindeki bütün çek yapraklarını ait olduğu bankalara iade etmekle yükümlüdür. Bu kişi adına yeni bir çek hesabı açılamaz.
(7) Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişi, kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on gün içinde, düzenlemiş bulunduğu ve henüz karşılığı tahsil edilmemiş olan çekleri, düzenleme tarihlerini, miktarlarını ve varsa lehtarlarını da göstermek suretiyle, muhatap bankaya liste hâlinde vermekle yükümlüdür.
(8) (Değişik: 15/7/2016-6728/63 md.) Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararına ilişkin bilgiler, güvenli elektronik imza ile imzalandıktan sonra, Adalet Bakanlığı Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla MERSİS ile Risk Merkezine elektronik ortamda bildirilir. Hakkında çek hesabı açma yasağı kararı verilen kişiler, Risk Merkezi tarafından bankalara bildirilir. Bu bildirimler ile bankalara yapılacak duyurulara ilişkin esas ve usuller, Adalet Bakanlığının uygun görüşü alınarak Risk Merkezi tarafından belirlenir.
(9) (Mülga: 31/1/2012-6273/3 md.; Yeniden düzenleme: 15/7/2016-6728/63 md.) Karşılıksız kalan bir çekle ilgili olarak yapılan yargılama neticesinde mahkeme tarafından beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın düşmesi veya davanın reddine karar verilmesi hâlinde, aynı kararda, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasına karar verilir. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasına ilişkin kararların kesinleşmesi üzerine, bu kararlar, MERSİS ile Risk Merkezine sekizinci fıkradaki usullere göre bildirilir ve ilan olunur.
(10) (Değişik: 15/7/2016-6728/63 md.) Birinci fıkrada tanımlanan suç nedeniyle, ön ödeme, uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler uygulanmaz.
(11) (Mülga: 31/1/2012-6273/3 md.; Ek: 15/7/2016-6728/63 md.) Birinci fıkra uyarınca verilen adli para cezalarının ödenmemesi durumunda, bu ceza, 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 106 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kamuya yararlı bir işte çalıştırma kararı verilmeksizin doğrudan hapis cezasına çevrilir..." hükümlerini içermektedir.
b-) 6728 sayılı kanunla değişik "Etkin pişmanlık ve çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılması" başlıklı 6. maddesi;
"(1) Karşılıksız kalan çek bedelinin, çekin üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanuna göre ticarî işlerde temerrüt faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte tamamen ödeyen kişi hakkında,
a) Yargılama aşamasında mahkeme tarafından davanın düşmesine,
b) Mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra mahkeme tarafından hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına, karar verilir. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırıldığı, MERSİS ile Risk Merkezine 5 inci maddenin sekizinci fıkrasındaki usullere göre bildirilir ve ilan olunur.
(2) Şikâyetten vazgeçme hâlinde de birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kişi, mahkûm olduğu cezanın tamamen infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl ve her halde yasağın konulduğu tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, hükmü veren mahkemeden çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasını isteyebilir; mahkemenin vereceği karara itiraz edebilir. Bu itiraz bakımından İcra ve İflas Kanununun 353 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uygulanır. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasına ilişkin karar kesinleştiğinde, yasağın kaldırıldığı, MERSİS ile Risk Merkezine 5 inci maddenin sekizinci fıkrasındaki usullere göre bildirilir ve ilan olunur." hükümlerini içermektedir.
3-) 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun İlgili Hükümleri
a-) 7101 sayılı kanunla değişik "Konkordato ile Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması" başlıklı onikinci babının "I. ADÎ KONKORDATO" başlıklı bölümünün "Konkordato talebi:" başlıklı 285. maddesi;
"Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir.
İflâs talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçeyle, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir.
Yetkili ve görevli mahkeme; iflâsa tabi olan borçlu için 154 üncü maddenin birinci veya ikinci fıkralarında yazılı yerdeki, iflâsa tabi olmayan borçlu için yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesidir.
Konkordato talebinde bulunan, Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan tarifede belirtilen konkordato gider avansını yatırmaya mecburdur. Bu durumda 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114 üncü ve 115 inci maddeleri kıyasen uygulanır.",
b-) 7101 sayılı kanunla değişik "Konkordato talebine eklenecek belgeler:" başlıklı 286. maddesi (Değişik: 28/2/2018-7101/14 md.);
"...Borçlu, konkordato talebine aşağıdaki belgeleri ekler.
a) Borçlunun borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceğini, bu kapsamda alacaklıların alacaklarından hangi oranda vazgeçmiş olacaklarını, ödemelerin yapılması için borçlunun mevcut mallarını satıp satmayacağını, borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli malî kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka bir yöntem kullanılarak sağlanacağını gösteren konkordato ön projesi.
b) Borçlunun malvarlığının durumunu gösterir belgeler; borçlu defter tutmaya mecbur kişilerden ise Türk Ticaret Kanununa göre hazırlanan son bilanço, gelir tablosu, nakit akım tablosu, hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden hazırlanan ara bilançolar, ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdikleri ile elektronik ortamda oluşturulan defterlere ilişkin e-defter berat bilgileri, borçlunun malî durumunu açıklayıcı diğer bilgi ve belgeler, maddi ve maddi olmayan duran varlıklara ait olup defter değerlerini içeren listeler, tüm alacak ve borçları vadeleri ile birlikte gösteren liste ve belgeler.
c) Alacaklıları, alacak miktarlarını ve alacaklıların imtiyaz durumunu gösteren liste.
d) Konkordato ön projesinde yer alan teklife göre alacaklıların eline geçmesi öngörülen miktar ile borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktarı karşılaştırmalı olarak gösteren tablo.
e) (Değişik:6/12/2018-7155/13 md.) Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşu tarafından Türkiye Denetim Standartlarına göre yapılacak denetim kapsamında hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşeceği hususunda makul güvence veren denetim raporu ile dayanakları.
Borçlu, konkordato sürecinde mahkeme veya komiser tarafından istenebilecek diğer belge ve kayıtları da ibraz etmek zorundadır.
(Ek fıkra:6/12/2018-7155/13 md.) Birinci fıkranın (e) bendi kapsamında düzenlenecek raporlar ve bu raporlara dayanak olacak denetimlerde, denetim kuruluşlarının faaliyetleri, hak ve yükümlülükleri, raporların inceleme ve denetimleri, bu raporlar sebebiyle doğacak idari ve hukuki sorumluluk ile diğer hususlar hakkında 26/9/2011 tarihli ve 660 sayılı Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır.
(Ek fıkra:6/12/2018-7155/13 md.) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.",
c-) 7101 sayılı kanunla değişik "Geçici mühlet:" başlıklı 287. maddesi;
"Konkordato talebi üzerine mahkeme, 286 ncı maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı verir ve 297 nci maddenin ikinci fıkrasındaki hâller de dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır.
Konkordato işlemlerinin başlatılması alacaklılardan biri tarafından talep edilmişse, borçlunun 286 ncı maddede belirtilen belgeleri ve kayıtları mahkemenin vereceği makul süre içinde ve eksiksiz olarak sunması hâlinde geçici mühlet kararı verilir. Bu durumda anılan belge ve kayıtların hazırlanması için gerekli masraf alacaklı tarafından karşılanır. Belge ve kayıtların süresinde ve eksiksiz olarak sunulmaması hâlinde geçici mühlet kararı verilmez ve alacaklının yaptığı konkordato talebinin de reddine karar verilir.
Mahkeme, geçici mühlet kararıyla birlikte konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir geçici konkordato komiseri görevlendirir. Alacaklı sayısı ve alacak miktarı dikkate alınarak gerektiğinde üç komiser de görevlendirilebilir. (Ek cümle:6/12/2018-7155/14 md.) Üç komiser görevlendirilmesi durumunda komiserlerden biri, mahkemenin bulunduğu ilde faaliyet göstermek şartıyla Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş bağımsız denetçiler arasından seçilir. 290 ıncı madde bu konuda kıyasen uygulanır.
Geçici mühlet üç aydır. Mahkeme bu üç aylık süre dolmadan borçlunun veya geçici komiserin yapacağı talep üzerine geçici mühleti en fazla iki ay daha uzatabilir, uzatmayı borçlu talep etmişse geçici komiserin de görüşü alınır. Geçici mühletin toplam süresi beş ayı geçemez.
291 inci ve 292 nci maddeler, geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanır.
Geçici mühlet talebinin kabulü, geçici komiser görevlendirilmesi, geçici mühletin uzatılması ve tedbirlere ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulamaz.",
d-) 7101 sayılı kanunla değişik "Geçici mühletin sonuçları, ilânı ve bildirimi:" başlıklı 288. maddesi;
"Geçici mühlet, kesin mühletin sonuçlarını doğurur.
Mahkemece geçici mühlet kararı, ticaret sicili gazetesinde ve Basın-İlan Kurumunun resmî ilân portalında ilân olunur ve derhâl tapu müdürlüğüne, ticaret sicili müdürlüğüne, vergi dairesine, gümrük ve posta idarelerine, Türkiye Bankalar Birliğine, Türkiye Katılım Bankaları Birliğine, mahallî ticaret odalarına, sanayi odalarına, taşınır kıymet borsalarına, Sermaye Piyasası Kuruluna ve diğer lazım gelen yerlere bildirilir. İlanda ayrıca alacaklıların, ilândan itibaren yedi günlük kesin süre içinde dilekçeyle itiraz ederek konkordato mühleti verilmesini gerektiren bir hâl bulunmadığını delilleriyle birlikte ileri sürebilecekleri ve bu çerçevede mahkemeden konkordato talebinin reddini isteyebilecekleri belirtilir.
Geçici mühletin uzatılmasına ve geçici mühletin kaldırılarak konkordato talebinin reddine ilişkin kararlar da ikinci fıkra uyarınca ilân olunur ve ilgili yerlere bildirilir.",
e-) 7101 sayılı kanunla değişik "Kesin mühlet:" başlıklı 289. maddesi;
"Mahkeme, kesin mühlet hakkındaki kararını geçici mühlet içinde verir.
Kesin mühlet hakkında bir karar verilebilmesi için, mahkeme borçluyu ve varsa konkordato talep eden alacaklıyı duruşmaya davet eder. Geçici komiser, duruşmadan önce yazılı raporunu sunar ve mahkemece gerekli görülürse, beyanı alınmak üzere duruşmada hazır bulunur. Mahkeme yapacağı değerlendirmede, itiraz eden alacaklıların dilekçelerinde ileri sürdükleri itiraz sebeplerini de dikkate alır.
Konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğunun anlaşılması hâlinde borçluya bir yıllık kesin mühlet verilir. Bu kararla birlikte mahkeme, yeni bir görevlendirme yapılmasını gerektiren bir durum olmadığı takdirde geçici komiser veya komiserlerin görevine devam etmesine karar verir ve dosyayı komisere tevdi eder.
Mahkemece, kesin mühlet kararıyla beraber veya kesin mühlet içinde uygun görülecek bir zamanda yedi alacaklıyı geçmemek, herhangi bir ücret takdir edilmemek ve tek sayıda olmak kaydıyla ayrıca bir alacaklılar kurulu oluşturulabilir. Bu durumda alacakları, hukuki nitelik itibarıyla birbirinden farklı olan alacaklı sınıfları ve varsa rehinli alacaklılar, alacaklılar kurulunda hakkaniyete uygun şekilde temsil edilir. Alacaklılar kurulu oluşturulurken komiserin de görüşü alınır. Alacaklılar kurulu her ay en az bir kere toplanır ve hazır bulunanların oy çokluğuyla karar alır. Komiser bu toplantıda hazır bulunarak alınan kararları toplantıya katılanların imzasını almak suretiyle tutanağa bağlar. Alacaklı sayısı, alacak miktarı ve alacakların çeşitliliği dikkate alınarak alacaklılar kurulunun zorunlu olarak oluşturulacağı hâller ile alacaklılar kuruluna ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikte gösterilir.
Güçlük arz eden özel durumlarda kesin mühlet, komiserin bu durumu açıklayan gerekçeli raporu ve talebi üzerine mahkemece altı aya kadar uzatılabilir. Borçlu da bu fıkra uyarınca uzatma talebinde bulunabilir; bu takdirde komiserin de görüşü alınır. Her iki hâlde de uzatma talebi kesin mühletin sonra ermesinden önce yapılır ve uzatma kararı vermeden önce, varsa alacaklılar kurulunun da görüşü alınır.
Kesin mühlet verilmesine, kesin mühletin uzatılmasına ve kesin mühletin kaldırılarak konkordato talebinin reddine ilişkin kararlar, 288 inci madde uyarınca ilân edilir ve ilgili yerlere bildirilir.",
f-) "Kesin mühletin borçlu bakımından sonuçları:" başlıklı 297. maddesi;
"Borçlu, komiserin nezareti altında işlerine devam edebilir. Şu kadar ki, mühlet kararı verirken veya mühlet içinde mahkeme, bazı işlemlerin geçerli olarak ancak komiserin izni ile yapılmasına veya borçlunun yerine komiserin işletmenin faaliyetini devam ettirmesine karar verebilir.
Borçlu, mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemez, kefil olamaz, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemez, takyit edemez ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz. Aksi hâlde yapılan işlemler hükümsüzdür. Mahkeme bu işlemler hakkında karar vermeden önce komiserin ve alacaklılar kurulunun görüşünü almak zorundadır.
Borçlu bu hükme yahut komiserin ihtarlarına aykırı davranırsa mahkeme, borçlunun malları üzerindeki tasarruf yetkisini kaldırabilir veya 292 nci madde çerçevesinde karar verir.
Birinci ve üçüncü fıkra kapsamında alınan kararlar 288 inci madde uyarınca ilân edilir ve ilgili yerlere bildirilir. ", hükümlerini içermektedir.
4-) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun İlgili Hükümleri
a-) "Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi" başlıklı 2. maddesi
"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.",
b-) "Özel kanunlarla ilişki" başlıklı 5. maddesi;
"(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.",
c-) "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi;
"(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/2 md.) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.",
d-) "Kanunun hükmü ve amirin emri" başlıklı 24. maddesi
"(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.",
e-) "Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı 26. maddesi;
"(1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.
(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.",
f-) "Hata"başlıklı 30. maddesi;
" (1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.
(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(4) (Ek fıkra: 29/6/2005 – 5377/4 md.) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.",
e-) "Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi" başlıklı 67/(1) maddesi;
"(1) Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hallerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur." hükümlerini içermektedir.
5-) 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun "Ceza mahkemelerinin ek yetkisi" başlıklı 218. maddesi;
"(1) Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir.
(2) Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde; mahkeme, ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir." hükümlerini içermektedir.
E-) İNCELEME, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
1-) Çözümü Gereken Uyuşmazlık Konusunun Kapsamı ve Sınırlandırılması
"Konkordato" teriminin esasen tek başına bir dava türü olup olmadığı doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, konkordato davası kavramının; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre uygulanan, konkordato talebi sonucunda Ticaret Mahkemesinde açılan ve geçici mühlet kararının verilmesiyle başlayıp davanın sona ermesiyle sonuçlanan süreci tanımlamak amacıyla kullanılan bir kavram olduğunu söylemek mümkündür. Çözülmesi gereken somut uyuşmazlığın konusu başlı başına "konkordato" kavramı olmadığından uyuşmazlığın çözümüne dair işbu kararımızda "konkordato davası" ve "konkordato (yargılama) süreci" deyimlerinin kullanılmasının tercih edildiğini belirtmekte fayda olduğu düşünülmektedir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 24.01.2020 tarihli ve 2020/4 sayılı ve "Uyuşmazlığın Giderilmesi" konulu kararı ve bu karara konu edilen ceza dairelerinin kararlarından hareketle çözümü gereken uyuşmazlığın konusunun;
Çek hesabı sahibi tüzel kişi hakkında, henüz Ticaret Mahkemesinde açılmış bir konkordato davası yokken tüzel kişi adına keşide edilmiş çek üzerinde "karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme" suçunun işlenmesi halinde, suçun işlenmesinden sonra açılacak konkordato davasının, İcra Ceza Mahkemesinde açılan ve görülmeye devam edilen ceza davalarında "bekletici sorun" yapılıp yapılamayacağı ile sanık hakkında yargılamaya devamla mahkumiyet hükmü verilip verilemeyeceği olduğu değerlendirilmiştir.
Uyuşmazlığın kapsamının belirlenmesi ve ana hatlarının açıkça sınırlandırılması için bulunması gerekli zorunlu unsurlar;
i- Öncelikle hakkında açılmış bir konkordato davası bulunmayan tüzel kişiye ait çek üzerinde, 5941 sayılı Kanun'da yazılı usule uygun şekilde karşılıksızdır işlemi yapılması,
ii- Suçun işlendiği (karşılıksızdır işleminin yapıldığı) tarihten sonra, çek hesabı sahibi tüzel kişinin başvurusu üzerine Ticaret Mahkemesi tarafından 2004 sayılı İİK hükümleri gereği "geçici mühlet" kararının verilmiş olması, yani konkordato yargılaması sürecinin başlatılması,
iii- Çek karşılığını bankada bulundurmakla yükümlü sanık/lar hakkında, henüz konkordato davası açılmadan önce, konkordato davasına konu edilecek olan çekin alacaklısının 2004 sayılı İİK'de belirtilen sürede yaptığı şikayet üzerine İcra Ceza Mahkemesinde açılmış ve görülmeye devam eden bir ceza davasının bulunmasıdır.
2-) Yargısal ve Bilimsel İçtihat Çerçevesinde Bekletici Sorun Kavramı
Bekletici sorun (mesele) kavramı, hukuk dilinde "Esas davanın tetkiki sırasında meydana çıkıp, hâlli o mahkemenin vazifesi haricinde ve esas davanın hâlline tesiri olan nizalar, ihtilaflar" (Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, 6. Baskı, Ankara, 2001, s.125) şeklinde tanımlanmaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 218. maddesinde düzenlenen bekletici sorun kararının uygulanması "yüklenen suçun ispatının, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı olması" koşuluna bağlanmıştır. Bekletici sorun nedeniyle muhakemenin durdurulması, ancak muhakemelerin birleştirilmesinin veya nisbi muhakemenin kabul edilmediği hallerde söz konusu olabilir. Bekletici sorun sayma kararı, kural olarak, fayda düşüncesine dayanır ve hâkimin takdirindedir. Dolayısıyla, ceza davasını görmekte olan yargılama makamı, somut olayın koşullarını değerlendirerek bekletici sorun saymada fayda bulunup bulunmadığını değerlendirecektir (Toroslu/Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2008, s. 91-92).
Doktrinde, karşılıksızdır işleminin konkordato süreci içine denk gelmesi sebebiyle bu durumun suç faili lehine bir "hukuka uygunluk sebebi" sayılması gerektiğini savunanlar da (Prof.Dr. Ersan ŞEN, Konkordatonun Karşılıksız Çeke Etkisi, https://www.hukukihaber.net/ konkordatonun-karsiliksiz-ceke-etkisi-makale,6148.html, 15.10.2018) bulunmaktadır. Ancak hukuka uygunluk sebepleri, suçun işlendiği anda var olması gereken sebeplerdir. Failin suça konu davranışı bir hukuka uygunluk sebebinin var olduğu bilinciyle işlemesi halinde mahkemece gerçekten de fiilin haksızlık içeriğini etkileyecek bu sebepten dolayı failin sorumlu tutulmayacağına veya daha az ceza alması gerektiğine karar verilebilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun "bekletici sorun" kavramına dair 26.12.2019 tarihli, 2019/9.MD-391 E. 2019/722 K. sayılı kararında;
"...5271 sayılı CMK'nın "Ceza mahkemelerinin ek yetkisi" başlıklı 218. maddesinin birinci fıkrası; "Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan hüküm, yüklenen suçun ispatının bir başka mahkemece çözülmesi gereken soruna bağlı olması durumunda ceza mahkemesinin nasıl hareket edeceğine ilişkindir. Bir ceza davasında hükmün verilmesi bazen ceza davasının konusunu teşkil etmeyen bir sorunun çözülmesine bağlı kılınmış olabilir. Düzenlemeye göre, bu gibi bir durumda ceza hâkiminin önünde iki seçenek bulunmaktadır: İlk olarak, ceza hâkimi ön sorun hakkında kendisi karar verebilir. Ceza hâkimi, sorunu kendisinin çözecek olması hâlinde, olayı CMK’da geçerli olan prensiplere göre çözer. Bu düzenleme, ceza hâkimine kendi yetki alanı dışındaki bir sorun hakkında da karar verme yetkisini mümkün kılmaktadır. Bu hâlde ceza mahkemelerinin ek yetkisi doğar. Bu tür yargılamaya nispi muhakeme denir. Nispi muhakemenin özelliği, ceza mahkemesinin ikincil nitelikteki uyuşmazlığı, kendi uyuşmazlığı açısından ve CMK'ya göre çözmesidir (Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2018, s. 667).
Eğer ceza hâkimi ilk yolu tercih etmez ise uyuşmazlığın ilgili yargı yerinde karara bağlanması için bekleme kararı verebilir. Ceza mahkemesine bekletici sorun yapma veya sorunu kendisinin çözme yetkisinin tanınmış olmasının nedeni, farklı yargı mercilerinin aynı sorun ile meşgul olmalarını, ayrıca aynı soruna ilişkin birbiriyle çelişen hükümlerin verilmesini engellemek, yargılamanın hızlı ve ekonomik bir şekilde yapılmasını sağlamaktır.
Bekletici sorun kararı verilmesi bazı durumlarda zorunludur. Bekletici sorun kararının verilmesinin zorunlu olmasının en tipik örneğini Anayasa'ya aykırılık iddiaları oluşturmaktadır. Böyle bir durumda, Anayasa'nın 152. maddesine göre ceza hâkimi zorunlu olarak bekletici sorun kararı vererek bu sorunun ilgili yargı yerinde sonuçlandırılmasına kadar yargılamaya ara vermek zorundadır. Bekletici sorun kararının verilmesinin zorunlu olduğu bir başka durum da 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkındaki Kanun’da düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre; adli ve idari yargı yerleri arasında olumlu görev uyuşmazlığının çıkması hâlinde görev konusunda Uyuşmazlık Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın görülmesi geri bırakılır.
Açıklanan örneklerin dışında bekletici sorun kararı vermenin zorunlu olmadığı diğer bütün durumlarda bekletici sorun kararı verme veya nispi muhakeme yapma yetkisi ceza hâkimindedir.
Yüklenen suçun ispatının başka bir ceza mahkemesinin yetkisine giren bir suçun işlenip işlenmediğine bağlı olması hâlinde, ilk başta davaların birleştirilmesi müessesinin işletilmesi gerekir. Çünkü böyle bir durumda suçlar arasında bir bağlantı söz konusudur. Bağlantılı suçlarda ise ilk olarak savcılık, birleştirmek suretiyle davaları yüksek görevli mahkemede açabilir (CMK md. 9). Davalar ayrı mahkemelerde açılmış olsa da kovuşturma evresinin her aşamasında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilmesine yüksek görevli mahkeme tarafından karar verilebilir (CMK md. 10, f. 1). Görüleceği gibi, uyuşmazlıklar arasında bir bağlantı bulunması durumunda, davaların birleştirilmesine karar verilip uyuşmazlık yüksek görevli mahkemede çözüme kavuşturulacağı için bekletici sorun kararı verme veya nispi muhakeme yapma yollarına gerek dahi bulunmayacaktır. Fakat uyuşmazlıklar arasında bağlantı bulunması, davaların mutlaka birleştirileceği anlamına da gelmemektedir. Eğer davaların birleştirilmesi suretiyle yargılama daha çabuk ve ekonomik yapılacaksa ve daha isabetli bir karar verilecekse birleştirme yapılmasında fayda vardır. Buna karşılık davaların birleştirilmesinde fayda yok ise davalar ayrı görülmeye devam eder..."
Şeklinde "bekletici sorun" kararı vermenin zorunlu olduğu haller ile mahkemenin takdirine bağlı olduğu haller belirtilmiştir.
Dairemizin "çekin karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme" suçu ile "konkordato" süreci arasındaki bağlantıya dair 10.06.2019 tarihli, 2019/23974 esas, 2019/9339 karar sayılı kararında;
"...5235 sayılı Kanun gereği, karar uyuşmazlığı hakkında Dairemizce verilecek olan kararın; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda düzenlenen konkordato (tasdiki) yargılaması süreci öncesinde ileri tarihli (postdate) olarak düzenlenmiş ve konkordato yargılaması süreci içerisinde bankaya ibrazında karşılıksızdır işlemi yapılmış olan çekler hakkında, çek hesabı sahibi tüzel kişi şirketin gerçek kişi olan yetkili temsilcilerinin, 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 5. maddesinde düzenlenen "çekin karşılıksız çıkmasına sebebiyet verme" suçunun faili olup olmayacaklarına dair bir görüş bildirmekle sınırlı olacağı,...
Geçici mühlet (mühlet) kararından sonra başlayan ve konkordatonun tasdiki veya reddiyle ile sonuçlanan "konkordato (tasdiki) yargılaması" dönemi içinde bu çeklerin süresinde bankaya ibraz edilebileceği,
Mahkemece verilecek ilk karar olan geçici mühlet kararıyla birlikte bir konkordato komiseri ataması yapılacağı, ancak şirketin yönetiminin, mahkemece tüzel kişinin çeklerinin ve çek hesaplarının yönetimi hususunda ayrıntılı bir karar alınmamış ise çekin ibraz tarihinde de tüzel kişilerin yetkililerinde olacağı, konkordato komiserinin görev ve yetkisinin kural olarak borçlu tüzel kişi yöneticilerine sadece "nezaret etmekle" ve mahkemeye bu süreçte yapılacak olan ödemelerle ilgili bilgi vermekle sınırlı olacağı,
Konkordato (tasdiki) yargılaması sürecinde; borçlu tarafından vadesi geldigi halde ödenemeyen veya ödenemeyeceği anlaşılan, konkordato talebi öncesinde doğmuş olan borçların ödenmesinin amaçlandığı, borçlunun geçici mühlet kararı öncesinde doğmuş borçlarının belirli bir vade veya indirimle ödenmesinin planlandığı, bu nedenle geçici mühletten önce dogmuş olan herhangi bir borcun konkordato sürecinde ödenmemesinin ana kural olarak kabul edilmesi gerekeceği,
Konkordato sürecine girilmeden önce ileri tarihli olarak yazıldığı tespit edilen çeklerin de Türk Ticaret Kanunu ve Çek Kanunu hükümlerine göre sadece bir ödeme aracı olarak degil, bir nevi ileri tarihli (vadeli) borç senedi benzeri seklinde düzenlenebilecegi göz önüne alındıgında, bu tür borç senetlerinin konkordato (tasdiki) yargılaması süreci içinde müzakere konusu edilebilecek bir borç kalemi olarak değerlendirilmesi gerektiği,...
Konkordato (tasdiki) yargılaması sırasında karsılıksız çıkan çeklere ilgili olarak mağdur olan alacaklıların, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda yazılı hak düşürücü süreler içinde icra ceza mahkemelerine şikayette bulunmalarının bir diğer zorunluluk olduğu, nihayet tüzel kişilerin yetkili temsilcileri aleyhine, henüz konkordato (tasdiki) yargılaması devam ederken, karşılıksız çıkan çeklerle ilgili olarak 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 5. maddesi gereği bir ceza davası açılabileceği görülmektedir.
Tam da bu noktada; açılan ceza davasına bakmakla görevli ve yetkili icra ceza mahkemelerinin;
Açılan ceza davasında sanık olarak yargıladıkları tüzel kişi şirket yetkililerinin, şikayetçi olarak gelen alacaklılarla, suça konu çekin miktarı ve ödeme tarihi (vadesi) hususunda anlaşma müzakerelerini yürüttükleri, çekin karşılığını ödemek veya ödememek hususunda özel hukuk mahkemesince verilecek konkordato tasdiki kararını bekledikleri, suçun sübutu halinde verilecek cezanın miktarını belirleyecek olan çek bedelinin, karşılıksız çıkan miktarın veya suçun işlendiği tarihi belirleyecek olan keşide / (vadeli çekte) ödeme süresinin dahi başka bir mahkeme huzurunda henüz muarazalı olduğu, konkordato tasdik edilecek olursa; çekin karşılığının ne zaman ve ne miktarda ödeneceğinin bir hukuk mahkemesi kararıyla yeniden belirleneceği, dolayısıyla bankaya ibrazında karşılıksızdır kaşesi vurulduğu (suçun işlendiği) tarihten sonra belki de suçun konusunun dahi ortada kalmayacağı değerlendirilmek suretiyle 5271 sayılı CMK'nin 218/1. maddesi geregi, bekletici sorun kararı vermeleri gerekeceği...
...Sonuç olarak; Tüzel kişi şirketlerin, konkordato talebi ile mahkemeye basvurmadan keşide ettikleri veya geçici mühlet kararı öncesinde keside ederek alacaklıya teslim ettikleri, gerek ticari defter ve kayıtlarında gerekse konkordato projesinde yer alacak olan ileri tarihli (postdate) çeklerin, geçici mühlet kararı ile baslayıp konkordatonun tasdiki veya reddi ile sonuçlanan konkordato (tasdiki) yargılaması süreci içinde bankaya ibrazında karşılıksız çıkması halinde;
- Şayet çek hesabı sahibi tüzel kişinin konkordato talebinin kabulüne (tasdikine) karar verilirse; şirket yetkililerinin cezai sorumluluğunun olmayacağı, bekletici sorun kararı kaldırılarak beraatlerine karar verileceği,
- Şayet çek hesabı sahibi tüzel kişinin konkordato talepleri reddedilirse; bu kez de ikili bir ayrıma gidilerek;
i- Konkordato davasına bakan mahkemece çek hesabını yönetimi, bu hesaba para aktarma, çek hesabı üzerinde tasarruf etme gibi yetkilerin sirket yönetim organından alınıp konkordato komiserine verilmişse ve bankaya ibraz edilen çek, komiserin yetkili oldugu dönemde karşılıksız çıkmışsa; şirketin temsilcisinin cezai sorumluluğu olmayacağı, bekletici sorun kararı kaldırılarak şirket yetkilisinin beraatine karar verileceği,
ii- Konkordato davasına bakan mahkemece çek hesabının yönetimi, bu hesaba para aktarma, çek hesabı üzerinde tasarruf etme gibi yetkilerin sirket yönetim organından alınıp komisere verilmesi yönünde açık bir karar verilmemisse; bu konudaki tüm yetkiler sirket yöneticilerinde olacağından, söz konusu kisilerin bu süreçte bankaya ibraz edilen ve karsılıksız çıkan çekten dolayı 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 5. maddesi geregi cezai sorumluluklarının devam edeceği..."
Şeklinde bekletici sorun yapılması gerekli istisnai durum ve sonuçları anlatılmaya çalışılmıştır. Dairemizce karşılıksızdır işleminin (suç tarihinin) konkordato davası süreci içine denk gelmesi şartıyla uygulanması gereken istisnai durum;
"İleri tarihli (postdate) düzenlenen ve piyasaya sürülen tüzel kişi şirkete ait çekin, düzenlendiği tarihte şirketin henüz kim/ler tarafından ve hangi esaslara göre yönetileceğinin açıkça öngörülemediği konkordato davası süreci içerisinde karşılıksız çıkması hali"dir.
Çekin süresinde bankaya ibraz şartıyla karşılıksızdır işlemi yapıldığı tarihte, çekin karşılığını bulundurmakla yükümlü olan şirket yöneticisinin, konkordato davasını ve diğer alacaklılara önerdiği miktarı da zora sokacak şekilde, çek karşılığını bankada bulundurmak zorunda olup olmadığı ve çek bedelinin ne kadarını ödemesi gerekeceği tartışmalıdır. Bu hususta 2004 sayılı İİK'nin borçlunun işlemlerini sınırlayan "Kesin mühletin borçlu bakımından sonuçları:" başlıklı 297. maddesinde karşılıksız çıkan çeklerin konkordato kesin mühleti içinde ödenip ödenmeyeceğine dair bir bir hüküm de öngörülmemiştir.
Dairemizce verilen kararda; suç tarihinin konkordato yargılaması / davası süreci içine denk gelmesi nedeniyle İcra Ceza Mahkemelerinde "bekletici sorun" yapılmasının gerekçeleri;
- Tüzel kişi şirketin tabiri caizse yoğun bakımda olduğu konkordato sürecinde, şirketi kimin yöneteceğinin (konkordato komiseri mi şirket yöneticisi mi yoksa mahkemece belirlenecek üçüncü bir kişi mi?), dolayısıyla suçun failinin, tam anlamıyla belirlenememesi,
- Konkordato komiserinin görev ve yetkilerinin; talep eden davacı tüzel kişinin farklı özellikleri ve her davanın değişen koşulları göz önüne alınarak, süreç içinde Ticaret Mahkemesi tarafından değiştirilebileceği,
- Şayet konkordato davası olumlu sonuçlanırsa; çek karşılığında ödenmesi kararlaştırılacak miktar ile çek üzerinde yazılı (ve verilecek cezayla doğrudan bağlantılı olan) çek bedelinin ve konkordato tasdikinde belirlenecek ödeme (vade) tarihi ile çek üzerinde yazılı keşide tarihinin birbirinden farklı olması karşısında, suça konu çekin suç tarihinde taşıması zorunlu unsurlarının değiştirilmesi, dolayısıyla çekin vasfını yitirmesi sonucu suçun konusuz kalması,
- Konkordato davası olumsuz sonuçlanır (reddedilirse) bu durumda suça konu çek ve bu çeke istinaden ödenmesi gereken bedelde yasal olarak hiçbir değişiklik öngörülmemesi,
Şeklinde açıklanmıştır.
Yukarıda yazılı mevzuat hükümleri, yargısal ve bilimsel içtihat çerçevesinde, sanık hakkında karşılıksızdır işlemine sebebiyet verme suçundan açılmış bir ceza davasının görülmeye başlaması sonrasında, suça konu çek hesabı sahibi hakkında konkordato (yargılama) sürecinin başlatılması halinde "bekletici sorun" kararı verilmesini zorunlu kılan bir yasal düzenleme yoktur.
4-) Uyuşmazlıkla İlgili Kuralların Somut Olaya Uygulanması
İncelenen uyuşmazlık özelinde çözülmesi gereken sorun; İcra Ceza Mahkemelerince tıpkı konkordato süreci içerisine denk gelen karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme suçu gibi konkordato öncesinde işlenmiş olan suçlar için de "bekletici sorun" kararı verilip verilemeyeceğidir.
Ceza Mahkemelerince, konkordato veya başka bir nedenle, bekletici sorun kararı verilebilmesi için;
- Yüklenen suçun ispatının, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı olması,
- Bu sorunun çözümü için görevli olan başka mahkemede açılmış (beklenmesine karar verilecek) bir dava olması,
- Muhakemelerin birleştirilmesinin veya nispi muhakeme yapılmasının mümkün olmaması ile bekletici sorun kararı verilmesinde fayda görülmesi gerekmektedir.
Çözülmesi gereken somut uyuşmazlıkta; çek bedelini bankada bulundurmakla yükümlü tüzel kişi yetkilisi kişinin kim olduğu ve çekin bankada bulundurulması zorunlu olan bedel tartışmalı değildir. Tüzel kişinin çek karşılığını bankada bulundurmakla yükümlü yetkilisi olan sanığın, çek karşılığını ödememe yönündeki iradesi, henüz konkordato davası açılmadığı için konkordato komiseri, mahkeme veya başka bir kişinin takdirine bağlı değildir. Suçun işlendiği anda, henüz ortada konkordato davasına konu edilen bir çek de bulunmamaktadır. Dolayısıyla çek bedelinin ne zaman ve ne kadar ödeneceğine dair bir belirsizlik yoktur.
Uyuşmazlığa konu olayda, suçun tüm unsurları gerçekleşmiş ve suç ani hareketli bir suç olduğundan karşılıksızdır işlemi yapıldığı anda tamamlanmıştır. Artık suçun unsurlarının oluştuğunun belirlenmesi için başka bir mahkeme kararına da ihtiyaç yoktur. Sanık hakkında verilecek ceza, suça konu çekin karşılıksız kalan ve sanık tarafından açıkça bilinen miktarından az olamayacaktır.
Konkordato davası süreci başlamadan önce karşılıksız çıkan bir çek nedeniyle tüzel kişi sorumlusu sanık hakkında açılan ceza davasının, konkordato davası açılması beklenmeden bitirilmesi önünde yasal bir engel, diğer bir anlatımla İcra Ceza Mahkemesinin bekletici sorun kararı vermesini zorunlu kılan bir hüküm bulunmamaktadır.
Alacaklının, suçun işlenmesinden ve konkordato davası açılmasından sonra şikayette bulunması da açılan ceza davasına bakan mahkemece bekletici sorun kararı verilmesini zorunlu kılacak veya takdir konusu olabilecek bir husus değildir. Alacaklı ile borçlu şirket yetkilisinin, konkordato süreci içinde çekten kaynaklanan borç nedeniyle bir araya gelmesi mümkün ve hatta dava dolayısıyla hukuken öngörülen bir durumdur. Ancak bu husus özel hukuk açısından hüküm ve sonuç doğurmaya elverişli bir konudur.
Konkordato davasının davacısı, ortada bir belirsizlik veya başkaca bir sebep yokken karşılıksız çıkan çekin ve banka hesabının sahibi olan tüzel kişidir. Ceza yargılamasının sanığı ise bankada çek karşılığını bulundurmakla yükümlü olmasına ve henüz konkordato davası açılmamış olmasına rağmen karşılığı bulundurmayan, çekin karşılıksız çıkmasına sebebiyet veren ve bir bakıma konkordato talebi için tüzel kişide aranan "borca batıklık" niteliğini hazırlayan gerçek kişidir. O halde cezai anlamda birbirinden bağımsız iki aktörün birbirinden farklı iki yargılama sürecinde bir arada değerlendirilmesini ve birbirini beklemesini zorunlu kılacak somut bir zorunluluk da bulunmamaktadır.
F-) SONUÇ
Çek hesabı sahibi tüzel kişi hakkında, henüz Ticaret Mahkemesinde açılmış bir konkordato davası (konkordato yargılama süreci) yokken tüzel kişi adına keşide edilmiş çek üzerinde "karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme" suçunun işlenmesi halinde; suçun işlenmesinden sonra açılacak konkordato davasının, İcra Ceza Mahkemesinde açılan ve görülmeye devam edilen ceza davasında "bekletici sorun" yapılması için maddi veya hukuki bir sebep bulunmadığı değerlendirilmekle; açılan ceza yargılamasına devamla şartları bulunması halinde mahkumiyet hükmü verilmesinin mümkün olduğuna, 15.06.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy