5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa muhalefet suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, ... 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/02/2018 tarih, 2017/984 Esas, 2018/98 Karar sayılı hükmün kanun yararına bozulması istemi üzerine,
Dairemizin 01/03/2021 gün ve 2019/18949 Esas, 2021/2226 Karar sayılı kararıyla;
“5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa muhalefet suçundan sanık ...'un mahkûmiyetine dair ... 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/02/2018 tarihli ve 2017/984 esas, 2018/98 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 20/02/2019 gün ve 94660652-105-06-16928-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27/02/2019 gün ve KYB-2019/21070 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre,
1-Müştekinin bilgisi ve rızası olmaksızın sanığın yetkilisi olduğu Malkoçlar İletişim ünvanlı işyerinde müşteki adına 0506 997 29 63 numaralı GSM hattının çıkarıldığı ve temin edilen cep telefonu hattı abonelik sözleşmesindeki imzaların müştekiye ait olmadığına dair bilirkişi raporu alınması üzerine, sanığın cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmış ise de; sanığın suçlamayı kabul etmemesi karşısında, söz konusu hatta ilişkin abonelik sözleşmesindeki imza ve yazıların kime ait olduğunun tespitine yönelik olarak, sanık ve ilgili işyerinde sözleşme tarihinde çalıştığı tespit edilecek kişilerin imza ve yazı örnekleri temin edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadan ve gerekçeli kararda atılı suçu sanığın işlemiş olduğuna dair yeterli delil ve gerekçeye yer verilmeden, yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesinde
2-Mahkemesince sanığın bilinen adresine meşruhatlı davetiye çıkartılmasını müteakip söz konusu tebligatın sanığın belirtilen adresten ayrıldığı ve yeni adresinin bilinmediğinden bahisle tebliğ edilememesi nedeniyle, tebligatın bilâ tebliğ iade edildiği anlaşılmakla, sanığın savunmasının tespiti için mernis adresine yeniden tebligat çıkarılmadan yargılamaya devamla savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesinde,
İsabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla, gereği görüşülüp düşünüldü;
Kanun yararına bozma isteminin (2) numaralı maddesi yönünden;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, ... 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/02/2018 tarihli ve 2017/984 esas, 2018/98 sayılı kararının CMK’nın 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine, bozma gerekçesine göre kanun yararına bozma isteminin (1) nolu maddesi hakkında, şimdilik karar verilmesine yer olmadığına, 01/03/2021 tarihinde oy birliğiyle” karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18/04/2021 gün ve KD-2019/21070 sayılı yazısı ile;
“KONUNUN ANLATIMI: 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa muhalefet suçundan sanık ...'un mahkûmiyetine dair ... 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/02/2018 tarihli ve 2017/984 esas, 2018/98 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 20/02/2019 gün ve 94660652-105-06-16928-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı
ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27/02/2019 gün ve KYB-2019/21070 sayılı ihbarnamesi Yargıtay 19. Ceza Dairesi Başkanlığına gönderilmiştir.
Yargıtay 19. Ceza Dairesi, 01/03/2021 gün ve 2019/18949 esas, 2021/2226 sayılı kararı ile,
“Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, ... 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/02/2018 tarihli ve 2017/984 esas, 2018/98 sayılı kararının CMK’nın 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA," karar verildiği görülmüştür.
5271 sayılı CMK'nin 308. maddesi çerçevesinde yapılan incelemede, 19. Ceza Dairesinin anılan kararına karşı aşağıda açıklanacak nedenlerden dolayı itiraz edilmesi zorunluluğu doğmuştur.
İTİRAZ NEDENLERİ: İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; ... 25. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararın Kanuna aykırı olduğundan bahseden ihbarname içeriği yerinde görülerek kanun yararına bozulması halinde, bozmanın 5271 sayılı CMK'nın 309/4-a maddesine göre yapılıp yapılmayacağına, yani 5271 sayılı CMK’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca mı, yoksa aynı fıkranın (a) bendi uyarınca mı işlem yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle "kanun yararına bozma" kanun yolu, kanun yararına bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri konularının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
1412 sayılı CMUK'da “yazılı emir”, öğretide ise “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan bu olağanüstü kanun yolu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309 ve 310. maddelerinde “kanun yararına bozma” olarak yeniden düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemelerce verilip istinaf ya da temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtayca yerinde görülmesi durumunda karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmemesi halinde ise istem reddedilecektir.
Böylece ülke genelinde uygulama birliği sağlanacak, hâkim ya da mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıklar, toplum ve kişiler açısından hukuk yararına giderilmiş olacaktır.
Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrıma tabi tutularak maddenin dördüncü fıkrasında ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir.
Buna göre bozma nedenleri;
5271 sayılı Kanunun 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma neticesinde yeniden karar verilecektir. Bu halde, yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar da bulunmadığından verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.
Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne ya da savunma hakkını kısıtlama veya tamamen kaldırma sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması durumunda, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.
Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulması halinde ise, aynı fıkranın (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, yeniden yargılama yapılması yasağı nedeniyle yasa yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.
Aynı kanun maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca, bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi durumunda cezanın kaldırılmasına, daha hafif cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ilgili ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip gerekli kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.
Görüldüğü üzere, bir karar veya hükmün kanun yararına bozulmasının, ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hakim veya mahkemede yeniden inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılamayacağı, hangi hallerde Yargıtayın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu, 5271 sayılı CMK’nun 309. maddesinde sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama saptanırken “karar” ve “hüküm” ayrımı gözetilmiş, ayrıca mahkûmiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.
26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; “Adalet Bakanının uygulamadaki hatalardan başka esas ve hükme etkili olan usul hatalarından dolayı da yazılı emir vermeye yetkili olduğu, yazılı emir üzerine bozulan mahkeme hükmünün davanın esasını hallettiği surette yargılamanın tekrarlanmaması, davanın esasını halletmediği surette yargılamanın tekrarlanması gerektiği”, yine 03.06.1936 gün ve 129/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; “mahkûmiyet ve beraat kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine dayanılarak verilen kararların davanın esasını halleden kararlardan olduğu” belirtilerek, “yargılamanın tekrarlanması yasağı”nın sınırları belirlenmiştir.
1412 sayılı CMUK’nun 343. maddesi ve bu maddenin uygulanma koşullarını belirten 26.10.1932 gün ve 29/12, 03.06.1936 gün ve 129/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları uyarınca, davanın esasını çözen kararların bozulması halinde, bozma nedenleri yönünden herhangi bir ayrım yapılmaksızın, yargılamanın tekrarlanması yasaklanarak, Yargıtayca verilebilecek kararlar, cezanın çektirilmemesi veya daha az cezaya hükmedilmesi ile sınırlandırılmış ise de, 5271 sayılı CMK’nun 309. maddesinde farklı bir düzenlemeye dönülmekte ve davanın esasını çözen kararların kanun yararına bozulması halinde, bozma nedenlerinin, davanın esasını çözmeyen veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde, anılan İBK’nın öngördüğü yeniden yargılama yasağı kaldırılmak suretiyle, kararı veren hakim veya mahkemece, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olmamak koşuluyla, yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm veya kararın verilmesi usulü öngörülmüş bulunmaktadır.
Öte yandan, mahkûmiyet hükümlerindeki hangi hukuka aykırılıkların "davanın esasını çözmeyen" yönüne ilişkin olduklarının incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Mahkûmiyet hükmünün, davanın esasını çözmeyen yönüne ilişkin hukuka aykırılıklar, savunma hakkının kaldırılması veya kısıtlanması sonucunu doğuran usuli işlemler dışında kalan, davanın esasını çözümleyen yönüne (cezanın kaldırılmasına-daha hafif ceza tayinine) ilişkin olmayan hukuka aykırılıklardır. Hükmün 5271 sayılı CMK'nun 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerine aykırı olarak gerekçeyi içermemesi, görevsiz mahkemece hüküm verilmesi bu hukuka aykırılıklara örnek gösterilebilir. Yine yargılama, iddia ve savunma makamlarından oluşan muhakeme süjelerinin ortaklaşa faaliyeti ile gerçekleştirilir. Bunun doğal sonucu olarak, yargılama makamında bulunması gereken bir yargıcın yerine, yargılamanın bu niteliklere ve sıfata sahip olmayan bir kimsenin katılımıyla gerçekleştirilmesi ya da Cumhuriyet savcılarının hazır bulunması suretiyle yürütülmesi zorunlu bulunan ceza yargılamasının, Cumhuriyet savcısı katılmaksızın yürütülmesi, ön ödeme işlemi yapılmaksızın veya hakimin reddi istemi karara bağlanmadan hüküm verilmesi gibi haller, davanın esasını çözmeyen yönüne ilişkin hukuka aykırılıklardır. Bu nedenlerle mahkûmiyet hükmü yasa yararına bozulduğunda yerel mahkemede yeniden yargılama yapılacaktır. (A. Aydın Kuyucu, Açıklamalı ve İçtihatlı Ceza Yargılaması Hukukunda Kanun Yararına Bozma, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 2. Baskı, Adalet Yayınevi, ..., 2012, s. 173)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İhbarnamede, " Mahkemesince sanığın bilinen adresine meşruhatlı davetiye çıkartılmasını müteakip söz konusu tebligatın sanığın belirtilen adresten ayrıldığı ve yeni adresinin bilinmediğinden bahisle tebliğ edilememesi nedeniyle, tebligatın bilâ tebliğ iade edildiği anlaşılmakla, sanığın savunmasının tespiti için mernis adresine yeniden tebligat çıkarılmadan yargılamaya devamla savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği" tespitiyle kanun yararına bozma talep edilmiş ve Dairece ihbarname içeriği yerinde görülmüştür.
Karar bir mahkumiyet hükmüdür ve bozma nedeni savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkindir. Bu aykırılık, CMK’nın 309/4-b maddesi kapsamında kalmaktadır. Anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hakim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hükmü verecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır. 5271 sayılı CMK'nin 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen kararlarda ise, aynı Kanun'un 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uygulanabilecek, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir. Yani verilecek hüküm veya karar aleyhe de olabilecektir.
Bu itibarla, ... 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/02/2018 tarihli ve 2017/984 esas, 2018/98 sayılı kararının Özel Dairece CMK’nın 309/4-b maddesi uyarınca önceki hükümde belirlenmiş cezadan daha ağır olmamak üzere kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerekirken, aynı Kanun'un 309/4-a maddesi uyarınca bozulmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmış, olağanüstü itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.
SONUÇ VE İSTEM: Açıklanan gerekçelerle;
1) Yüksek Dairenizin, 01/03/2021 tarih ve 2019/18949 esas, 2021/2226 karar sayılı İLAMININ KALDIRILMASI,
2) ... 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/02/2018 tarihli ve 2017/984 esas, 2018/98 sayılı kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca kanun yararına bozulmasına karar verilmesi,
3) Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesi uyarınca itirazen arz ve talep olunur.”
Şeklinde itiraz başvurusunda bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR:
Dairemizin 01/03/2021 gün ve 2019/18949 Esas, 2021/2226 Karar sayılı bozma kararında, dayanak maddenin 5271 sayılı CMK’nin “309/4-b” maddesi yerine sehven “309/4-a” yazıldığı anlaşıldığından,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18/04/2021 gün ve KD-2019/21070 sayılı KARARIN DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN KABULÜNE,
Dairemizin 01/03/2021 gün ve 2019/18949 Esas, 2021/2226 Karar sayılı sayılı kararının, son paragrafındaki "309/4-a" ibaresinin çıkartılıp, yerine "309/4-b" ibaresi yazılarak, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrası gereğince DAİREMİZ İLAMININ DÜZELTİLMESİNE, kararın diğer yönlerinin olduğu gibi bırakılmasına, 15/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.