(2004 S. K. m. 16, 89) (818 S. K. m. 61)
Dava: Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği konuşuldu:
Karar: Davacı banka vekili; dava dışı takip borçlusuna herhangi bir borçları olmadığı halde, hakkında yanılgıya dayalı ikinci haciz ihbarnamesi gönderilmiş sayılmasına yönelik icra müdürlüğü kararı, icra tetkik merciince iptal edilmesi nedeniyle, davacı bankanın takip borçlusuna borçlu olmadığının saptanmasına ve ikinci haciz ihbarnamesinin iptaline karar verilmesinin istemiştir.
Davalı takip alacaklısı vekili; davanın yedi günlük hak düşürücü sürede açılmadığını, takip borçlusuna davacı banka aleyhine açılan alacak davası sonucunun beklenmesini bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece; dava dışı takip borçlusunun davacı üçüncü kişi bankadan alacağı olmadığının bulunduğu da kanıtlanamadığından, davacı bankanın dava dışı takip borçlusu kişiye borçlu olmadığının saptanmasına karar verilmiştir.
Karar, davalı alacaklı vekilince temyiz edilmiştir.
Somut olayda, dava dışı borçlu kimsenin, davalı bankaya olan borcu nedeniyle davalı bankaca hakkında icra takibi yapılıp kesinleşmiştir. Takip borçlusunun davacı banka nezdinde alacağı olduğu öğrenilmekle, davacıya İİK.nın 89/1. maddesi uyarınca birinci haciz ihbarnamesi 12.9.1990 gününde tebliğ edilmiştir. Süresinde yapılmış bir itiraz yoktur. 25.9.1990 gününde bir alacağa rastlanmadığı bildirilmiştir. Aynı yasanın 89/2. maddesi uyarınca ikinci haciz ihbarnamesi 17.10.1990 gününde davacıya tebliğ olunmuştur. Daha sonra icra müdürlüğünce ikinci haciz ihbarnamesinin gönderilmemiş sayılmasına karar verilmişse de, davalı alacaklı bankanın başvurusu üzerine İcra Tetkik Merciince ikinci haciz ihbarnamesinin yanılıgıya dayalı olarak çıkarıldığının bankaya bildirilmesi kararını iptal ettiği, Yargıtay'ca onaylayarak kesinleştiği anlaşılmıştır. Davacı bankanın ikinci haciz ihbarnamesinin tebliğinden başlayarak yedi gün içinde açılmış bir davası olmadığı, ikinci haciz ihbarnamesinin geçerli olduğunu vurgulayan İcra Tetkik Merciinin kararının tebliğinden sonra bu davayı açtığı, ikinci haciz ihbarnamesinin iptaliyle birlikte takip borçlusunun banka nezninde alacağı bulunmadığının saptanmasını istemiştir.
Burada çözümlenmesi gereken ilk sorun, üçüncü kişi davacı bankanın olumsuz saptama davasının ne zaman açabileceği; ikinci sorun ise, bankanın takip borçlusuna aslında borçlu olmadığının saptanmasını isteyip istemeyeceğine yöneliktir.
Birinci haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz etmemiş ya da sürenin dolmasından sonra itiraz etmiş olması nedeniyle yasal kural gereği borç zimmetinde sayılmış olan banka, borçlunun bankada gerçekte herhangi bir alacağı bulunmasa bile, bu borcu ödemekten kurtulmak için ikinci haciz ihbarnamesinin tebliğinden başlayarak yedi gün içinde mahkeme olumsuz saptama davası açması gerekir. Banka, kendisine ikinci kez gönderilen haciz ihbarnamesinin yasaya aykırılık nedeniyle iptali için İcra Tetkik Merciine şikayet yoluyla (İİK. m. 16) başvuruda bulunabilir. Takip borçlusuyla takip alacaklısı arasındaki ilişkide üçüncü kişi durumunda olan davacı bankanın İİK.nun 89. maddesi hükmü gereğince, çıkarılan ilk haciz ihbarnamesine itiraz etmemekle takip borçlusuna karşı borç zimmetinde sayılmaktadır. Bir başka anlatımla, birici haciz ihbarnamesiyle istenen alacak miktarını kabul ve ikrar etmiş olmaktadır. Bunun gerçekleşebilmesi için ikinci haciz ihbarnamesinin çıkarılması ve buna karşı da yedi gün içinde borçlu olmadığının saptanması davası açılmamış ya da açılan davanın reddedilmiş bulunması gerekir. Bankacının takip alacaklısına karşı açılması gerekli borçlu olmadığının saptanması davasını, ikinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden başlayarak yedi gün içinde açmak zorundadır (İİK. m. 89/III). Bu süre hak düşürücü süre niteliğindedir. Mahkeme davanın bu süre içinde açılıp açılmadığını doğrudan doğruya araştırmakla yükümlüdür. Haciz ihbarnamesinin iptali yönünde İcra Tetik Merciine başvurulması durumunda hak düşürücü sürenin sonuçlarından kurtulmak için aynı zamanda yedi günlük sürede olumsuz saptama davasını da açmak gerekecektir. Şikayet üzerine İcra Tetkik Merciince iptal istemini reddederse, açılan olumsuz saptama davasına devam olanağı sağlanmış olacaktır. Kaldı ki, ikinci haciz ihbarnamesi yöntemine uygun olmasa bile banka bu usulsüz tebliği öğrendiği günden başlayarak yedi gün içinde olumsuz saptama davası açmak zorundadır.
Somut olay özgü davacı bankaya ikinci haciz ihbarnamesinin tebliğinden sonra, icra müdürlüğünün ihbarnamenin davcıya gönederilmemiş sayılmasına ilişikin kararı davalı alacaklı yanca İcra Tetkik Merciinde iptal ettirilmiş olması karşısında davacı banka yararına hak düşürücü süre kurallarından uzaklaştırmayı gerektirmez. Bu nedenle, İİK.nun 89/III. maddesi hükmünce süresinde açılmayan olumsuz saptama davasının reddi zorunlu bulunmaktadır.
Öbür yandan, davacı bankanın süresinde borçlu olmadığına ilişkin olumsuz saptama davası açmadığı için borç zimmetinde sayılmış olmakla artık takip alacaklısı aleyhine, takip borçlusuna kendisinin borçlu bulunmadığından sözle, dava açma hakkı da kalmamıştır. Davacı bankanın takip borçlusuna karşı gerçekte borçlu değilse, davanın süresinde açılmaması nedeniyle artık kesinleşen borcu icra veznesine ödemek yükümlülüğü altına girmiştir. Böylece aslında borçlu olmadığı bu parayı ödemek zorunda kalan bankanın, ödemeden sonra genel hükümlere göre takip borçlusuna karşı haksız zenginleşme (BK.nun 61 ve İİK.nun 89 V.C.Z) davası açması gerekecektir. Kesinleşen ve zimmetinde sayılan borcun ödenmemesi ya da geri alma (istirdat) konusunda alacaklıyla karşı bir dava açması hak ve yetkisi bulunmadığı, yahut da geri alma davası olarak davanın sürdürülme olanağı kalmadığı gerek bilimsel ve gerekse yargısal inançlarla kararlılık kazanmıştır.
Bu nedenlerle, mahkemenin davacı bankanın davalı bankaya karşı açtığı olumsuz saptama davasını reddi gerekirken, yazılı nedenle kabulü yasaya aykırı görülmüştür.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle mahkeme kararının (BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde iadesine, 7.4.1994 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy