(2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. M. T.'oğlu gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan 13.11.1997 tarihinde 3700 kg mandaline sipariş ettiğini ve bedeli olan 25.900 DM'yi peşin ödediğini, davalının taahhüdünü yerine getirmediğini, karşılıksız kalan paranın tahsili amacıyla yapılan takibe davalının ibraz ettiğini ileri sürerek davalının itirazının iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevabında, davanın haksız açıldığını belirterek reddini savunmuştur.
Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre davacının havale gönderdiğinin sabit olduğu, davalının ihtara rağmen defterlerini ibraz etmediğini, sonradan inceleme tespitinde bulunmasının iyiniyetli kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davalının itirazının iptali ile icra takibinin 25.900 DM. Üzerinden devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1- 13.11.1997 tarihli proforma faturada fatura numarası A-38564 olarak belirtilmiştir. Yurtdışı ödeme talimatında ödeme detayında FRA proforma A-38564 numarası yazılı olduğundan havalenin bu işle ilgili olarak gönderildiğinin kabulü gerekir. Bu nedenle davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- İİK'nun 67. maddesinde düzenlenen itirazın iptali davası takip hukukuna özgü bir tahsil davasıdır. İtirazın iptali davasının dayandığı takiple bağlantılı olması ve dava sonucuna göre tazminata hükmedilmesi yönleri ile normal tahsil davasından ayrılmaktadır. Bu dava takiple bağlantılı olduğundan davanın dayandığı takiin geçerli bir takip olması gerekir. İcra takibi Beyoğlu İcra Müdürlüğünde başlatılmış, icra Dairesi'nin yetkisine ve borca itiraz üzerine Beyoğlu Ticaret Mahkemesinde açılan itirazın iptali davası ile ilgili dosya yetkisizlik kararıyla Mersin Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir. Beyoğlu İcra Dairesi yetkili kabul edilmediğine göre ortada yetkili yerden başlatılmış geçerli bir takip bulunmamaktadır. Ancak bu durumda, davacının dava açarken tahsil talebinde de bulunduğu hususu ile usul ekonomisi dikkate alınarak dava, normal bir tahsil davası olarak görülüp sonuçlandırılmalı ve dava sonucunda icra inkar tazminatına hükmedilmemelidir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi isabetli görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bendde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bendde açıklanan nedenlerle hükmün (BOZULMASINA), 11.5.2000 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy