(2004 S. K. m. 67) (3095 S. K. m. 2) (Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği m. 40, 43)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı vekili, davalının işyerinde kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği gereği hesaplanan kaçak kullanım bedelinin tahsili için girişilen takibe itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptaliyle takibin devamına ve %40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, kaçak elektrik kullanılmadığını, zaptın hatalı olup müvekkilinin iş yerinde işçi olarak çalıştığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davalının iş yerinde kaçak elektrik kullandığı anlaşıldığından davalının takip dosyasına yaptığı 1.207.230.001.TL'ye vaki itirazın iptaline ve bu miktar üzerinden yasal faiz uygulanarak takibin devamına, fazla isteğin reddine dair verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- İşin ticari niteliği gözetilerek talep doğrultusunda 1.1.2000 tarihine kadar %80 oranını geçmemek üzere değişen oranda reeskont faizine, bu tarihten sonra 4489 sayılı yasa gereğince T.C Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranında faize hükmedilmesi gerekirken yasal faize hükmedilmesinde isabet görülmemiştir.
2- Borçlunun itirazında haksızlığına karar verilmesi ve Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğine göre alacağın hesabedilebilir (likid) olduğu gözetilerek talep doğrultusunda icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle, bu konudaki davacı isteminin reddi doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle oybirliğiyle (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle oyçokluğuyla hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 30.10.2001 gününde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava kaçak elektrik kullanımından doğan alacakla ilgili olarak yapılan icra takibine karşı ileri sürülen itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Talebe rağmen mahkemece davacı yararına inkar tazminatına hükmolunmamıştır.
Haksız eylemlerde, tarafların anlaşamamaları durumunda zararın ve bunun karşılığını teşkil edecek olan tazminatın belirlenmesi yargılamayı zorunlu kılar. Mahkemenin, istemlerin tümüne hükmetmesi dahi, tazminat yükümlüsünün, tazminatın miktarını davadan önce bilebilecek durumda olduğunu; değişik bir anlatımla alacağın likit (belirgin) bulunduğunu göstermez. Bu nedenle hukuk tekniği bakımından inkar tazminatının verilebilmesi böyle bir sınırlamaya tabi tutulmaktadır (Sami Çelenk: İ.İnkar Tazminatı, Ankara Barosu Dergisi, 1957/6. Sh.275 vd.; İhsan Yazman: İ.İnkar Tazminatı, Jurisdictio, 1958/12, Sh.1117 vd.; Prof. Dr. Baki Kuru: ödeme emrine itirazın iptali davası ve İ.İnkar Tazminatı, Adalet Dergisi, 1961/7-8, Sh.676 vd.; İ.İnkar Tazminatı, Yargıtay Armağanı, Sh.725 vd.İcra ve İflas Hukuku, c.1, 1988, Sh.280 vd.; Abdülkadir Arpacı: Borcu likit olmayan borçlunun itirazın iptali davasında icra inkar tazminatına mahkum edilmesi mümkün müdür? Yargı, 1980/52, Sh.22 vd.; Tahir Çağa: ödeme emrine itirazın iptaline dair, Baditer, 1976/VIII/3, Sh.21 vd.; 1979/&/2, Sh.2369 vd.; Gönen Eriş: ödeme emrine itirazın iptali davası ve bazı sorunlar Ankara Barosu Dergisi; 1977/5, Sh.822 vd.; Yavuz Okçuoğlu: İcra İflas Hukukunda itirazın iptali ve inkar tazminatı, Bursa Barasu Dergisi, 1980/11, Sh.10 vd.; Talih Uyar: Takip Hukukunda itirazın iptali davası, Yargıtay Dergisi, 1985/3, Sh.265 vd.; Erbay Taylan: Yargıtay 19.HD.nin E:98/6784 K:98/7654 sayılı ve sair kararlarındaki karşı oy yazıları ve kaçak elektrik bedeli hakkında icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğine ilişkin 4.H.D'nın 14.10.1999 gün ve 6472/8493 Sayılı ve HGK.'nun 2001/19 E:1028-K:766 sayılı kararları)
İnkar tazminatı, Borçlar kanunu anlamında bir tazminat olmayıp; borçlunun haksız yere itiraz etmesini önleme (itiraz etmekten caydırma) amacı ile konulmuş bir müeyyidedir. Borçlunun itirazındaki haksızlığı, likit (belirgin-borçlu tarafından önceden hesaplanabilir) alacaklarla ilgili olup; likit olmayan bir alacağa karşı itirazında, borçlunun haksız olduğu varsayılamaz. Yargıtay'ın kararlılık kazanan uygulaması da haksız fiil tazminatlarında icra inkar tazminatına hükmolunamayacağı doğrultusundadır.
Öte yandan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca vaaz edilip 9.11.1995 tarihli 22458 sayılı RG'de yayımlanan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 40.maddesi kaçak elektrik kullanımının tanımını yapmakta olup; vd. maddeleri de buna ilişkin diğer hükümleri düzenlemektedir. Söz konusu maddelere göre kaçak olarak tüketilen elektriğin kullanım miktarı ile süresinin belirlenmesi, tarifede belirtilen elektrik kurumu veya şirketinin elemanlarının (yine bu hükümler arasında sayılan takdiri verileri dikkate almaları sureti ile) takdirlerine bırakılmıştır. Her ne kadar bu suretle yapılan belirlemeye karşı yine aynı hükümlerle kaçak elektrik kullanana itiraz imkanı tanınmakta ise de; bu itirazı inceleme yetkisi de yine aynı kurum veya şirket tarafından oluşturulacak (ki bunlar her halükarda alacaklının elemanları olmaktadır) bir komisyona verilmiştir. Uyuşmazlığın bu prosedür içinde giderilememiş olması halinde işin yargıda çözümlenmesi kaçınılmazdır. Yargı aşamasında ise, fiilin yani elektrik kullanımının mevcut bulunup bulunmadığı; eğer mevcut ise kaçak elektrik niteliğinde olup olmadığı; kaçak elektrik niteliğinde ise yukarıda belirtilen tarifedeki kriterler gözetilmek suretiyle alacaklı kurum veya şirket lehine oluşan alacak miktarı belirlenecektir. Yargıtay'ın ve Dairemizin yerleşik uygulaması, bu belirlemelerin, HUMK. m.275 hükmünce bilirkişi incelemesi ile yapılmasının zorunlu olduğu yönündedir. Burada fiilin sübutu ile birlikte alacağın miktarının tayini, bilahare hakimin takdir ve kanaatinin mesnedini teşkil edecek olan bilirkişinin (tarifedeki takdiri kurallar çerçevesinde keşifle tespit edilenleri) takdir etmek suretiyle ulaştığı sonuçlara bağlıdır. Ayrıca kaçak elektrik kullanımı yine tarife hükümlerine göre hem normal kullanıma nisbetle daha fazla ücret ödemeyi hem de suç olarak cezai müeyyideyi gerektirir niteliktedir.
Bütün bunlara göre kaçak elektrik kullanımının bir haksız fiil teşkil ettiği; oluşan alacağın likit bulunmadığı ve kaçak elektrik kullanımından doğan alacak nedeniyle İİK. m.67'ye dayalı olarak icra inkar tazminatına hükmolunamayacağı açıktır.
Yukarıda yazılı nedenlerle yerel mahkeme kararı inkar tazminatı yönünden doğru bulunduğundan davacı şirketin inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarının reddi gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma görüşüne katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy