(2886 S. K. m. 62) (1086 S. K. m. 185/1, 409)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, taraflar arasındaki kablo satış şartnamesi uyarınca davalıya 100.000.000.000.-TL.lık kati teminat mektubu verildiğini, önce ihale daha sonra pazarlık usulü satış işlemi olduğunu, müvekkilinin pazarlıkta verdiği fiyattan ihalede daha az fiyat veren firmanın davalı yanca çağrılarak re'sen fiyat artırımında bulunulduğu dolayısıyla ihalenin müvekkilinden haksız şekilde alındığını, buna rağmen verilen teminat mektubunun iade edilmeyerek irat kaydedildiğini, ayrıca ihaleye geliş gidişte yapılan harcamalar nedeniyle 10.000.000.000.-TL. zararları olduğunu iddia ederek teminat mektubu bedeli 100.000.000.000.-TL.nın ve 10.000.000.000.-TL. zararın dava tarihiden itibaren ticari faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı şirket yetkilisinin ihaleden vazgeçtiğini, belirtmesi nedeniyle pazarlıktan çekilmek suretiyle tekliften vazgeçmiş olduğunu, bunun içinde teminat mektubunun irat kaydedildiğini, istenen zararın da afaki olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davacı temsilcisinin 10.3.2000 tarihli beyanının ihaleden vazgeçme olmayıp sadece ihalede belirtilen asgari rakamdan herhangi bir arttırma yapmayacağını belirtmiş olması nedeniyle kati teminat mektubunun irat kaydedilemeyeceğinden 100.000.000.000.-TL.lık teminat mektubu bedelinin dava tarihinden itibaren % 60 ve değişen oranlarda faizi ile davalıdan tahsiline, maddi zarara ilişkin davanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Sonuç: Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenlerden alınmasına, 2.7.2002 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Davacı vekili 17.4.2001 tarihli duruşmada "yoksun kalınan kârla ilgili tazminat talebinden şimdilik vazgeçtiğini" ve 28.6.2001 tarihli son duruşmada da "daha önce belirttiği gibi tazminata ilişkin talebini atiye terk ettiğini" beyan etmiştir.
Bir usuli müessesenin, usul kanununda mükerreren vaz edilmiş olabileceği düşünülemez. Bu nedenledir ki HUMK.nun 185/1 ve 409.maddeleri farklı usuli hükümleri düzenlemektedir. 185/1.maddede kaynak Nöşatel Usul Kanunun 160.maddesindeki "retirer sa demonda" olarak ifade edilen "takipten sarfınazar etme-davayı geri alma- davayı atiye terk etme" hali düzenlendiği halde; 409.maddede ise "davayı başvurmaya ( müracaata ) bırakma" hali düzenlenmiştir. Her iki halin sonuçları da farklılık arzedip davanın geri alınması durumunda "karar verilmesine yer olmadığı" şeklinde karar verilmesi gerekirken; davanın başvurmaya bırakılması durumunda "dosyanın işlemden kaldırılmasına" ve yasal süre içinde yenileme talebinde bulunulmaması durumunda da "davanın açılmamış sayılmasına" karar verilmesi gerekir. Açıklanan her iki durumun hukuki sonuçları da farklılık arzedip; karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar davayı sonuçlandıran bir karar olduğundan başkaca usuli bir işlemin veya sürenin gerçekleşmesi beklenmeksizin, bu karar ile yargılama giderlerinin de derhal belirlenip kararda gösterilmesi gerekir. Ayrıca böyle bir karar ile sonuçlanan davaya karşı derdestlik itirazında bulunulamaz ise de; işlemden kaldırılan dosyaya karşı yasal üç aylık süre içinde derdestlik itirazı ileri sürülebilir. Nitekim Dairemizin 12.4.2000 gün ve 1750-2765 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
Açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekilinin yukarıda belirtilmiş olan beyanlarının HUMK.nun 185/1 hükümlerince işlem yapılmayı gerektiren ve ilişkin bulundukları yönüyle davayı sonuçlandıran beyanlar oldukları açık olup; yerel mahkemece davanın bu beyanlara konu olan yönler itibarı ile karar verilmesine yer olmadığına ve vekalet ücreti dahil yargılama giderlerinin tahmiline da karar verilmesi gerekirken, Avukatlık ücreti ve yargılama giderleri belirlenip ilgili tarafa tahmil olunmaksızın "maddi zarara ilişkin talep atiye terk edildiğinden bu hususa ilişkin dosyanın işlemden kaldırılmasına" karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.
Yukarıda yazılı nedenlerle davalı vekilinin bu hususa yönelik temyiz itirazının kabulü ile hükmün bu yönden bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun onama görüşünün bu yönüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy