(406 S. K. Ek m. 18)
Dava: Davacı vekili, müvekkilinin, 48 adet cep telefonu nedeniyle davalının abonesi olduğunu, davalının ayrıca bir hizmet vermediği halde müvekkilinden "Aylık Sabit Ücret" adı altında 2.001.579.526.TL tahsil ettiğini bu meblağın yasal dayanağının bulunmadığını ifade ederek belirtilen rakamların ödeme tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Karar: Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalının, abonesi olan davacıdan "aylık sabit ücret" adı altında bir ücret alıp alamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için öncelikle "aylık sabit ücretin yasal dayanağı üzerinde durmak gerekmektedir.
GSM operatörü olan davalı şirket faaliyetini, dava dışı Ulaştırma Bakanlığı ile akdettiği Danıştay'ca onaylanarak yürürlüğe giren "GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile ilgili Lisans Verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesinden aldığı yetki ve izne dayanarak sürdürmektedir. Anılan sözleşmenin 5. maddesinin ( 1 ) fıkrasında, "Brüt Gelir" in kapsamında "aylık sabit ücretler"in de bulunduğu öngörülmüş, "Tarife" başlıklı 12. maddesinde ise GSM hizmeti için azami fiyatın Ulaştırma Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Yine dava dışı PTT ile davalı şirket arasında imzalanmış olan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sistemi sözleşmesinin T 1. maddesinde "Gelir paylaşımına esas olacak gelirler sayılırken tesis ücreti ve konuşma ücreti dışında "aylık sabit ücret"e de yer verilmiştir.
29.1.2000 tarih ve 23948 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4502 Sayılı Kanunun 12. maddesi ile 4.2.1924 tarihli ve 406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 18. maddesinin sonuna eklenen fıkrada ise "Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir" hükmü yer almaktadır.
Taraflar arasında düzenlenen Abone Sözleşmesinin 5.1. maddesinde de, "abonenin T.'in duyurmuş olduğu tarifede yer alan konuşma ücreti, aylık sabit ücret, ayrıntılı fatura, hat tesis ücreti ( bir kere alınır ) ve ek servislerin bedelini piyasalarda belirtilmiş olan tüm vergi, resim ve harçlarla birlikte faturasında belirtilen son ödeme tarihine kadar ödemekle yükümlü" olduğu kararlaştırılmıştır.
Bu hükümler karşısında aylık sabit ücretin yasal dayanağının bulunmadığı söylenemez. Özellikle 29.1.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4502 Sayılı Yasanın 12. maddesindeki açık hüküm karşısında "Posta, Telgraf ve Telefon İşletme Genel Müdürlüğünün, telefon abonelerinden, her ne ad altında olursa olsun, abone parasından başka hiçbir şey istemeye hakkı bulunmadığı"na ilişkin 5.2.1962 gün 1958/24 Esas, 1962/2 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Bölümü Genel Kurul Kararının olayımız açısından uygulanma olanağı kalmamıştır. Ne var ki, az önce de açıklandığı üzere aylık sabit ücret alınabilmesi için 4502 Sayılı Yasanın 12. maddesi ile 406 Sayılı Yasanın ek 18. maddesine eklenen fıkra gereğince, alınan bu ücretin "bir iş ve hizmetin karşılığı" olması gerekir. Başka bir deyimle ayrı bir iş ve hizmet karşılığı olmadıkça böyle bir ücretin alınamayacağı açıktır. O halde davacıdan tahsil edilen aylık sabit ücrete karşılık ayrı bir hizmet verilip verilmediğinin saptanması, uyuşmazlığın çözümünde odak noktasını oluşturmaktadır. GSM mobil telefon sistemi ve bu sistem içinde verilmekte olan hizmetlerin saptanması tamamen teknik ve özel bilgiyi gerektirdiğinden, işin teknik yönü bakımından bilirkişi görüşüne başvurulmasında zorunluluk bulunmakta ise de, bilirkişi tarafından saptanan hizmetlerin aylık sabit ücret karşılığı ayrı bir hizmet olup olmadığının belirlenmesi hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenebilecek konulardan olduğundan, uyuşmazlığın hukuki yönünün hakim tarafından çözümlenmesi gerekmektedir.
Emsal dosyalardan alınan ve bir örneği dosyaya konulan bilirkişi mütalaalarında da açıklandığı gibi; "Aylık sabit ücret, görüşme zamanları dışında oluşan bilgi alışverişi hizmeti karşılığı olarak alınan ücrettir." Haberleşmenin maliyet hesaplamasında en büyük kalemleri oluşturan Trunk veya Devre ( santralleri veya baz istasyonlarını birbirine bağlayan elektronik yollar ) kiralama ücretlerinin bir kısmı Türk Telekom'a, bir kısmı anlaşmalı ülkelere, bir kısmı da Telsiz İşleri Genel Müdürlüğüne ( herbir Frekans tahsisi için ) ödenir. Abonelere ise bu ücretler görüşme ücreti ve görüşme ücretleri dışında oluşan bilgi alışverişi hizmeti karşılığı aylık sabit ücret olarak yansıtılır.
GSM-MOBİL ( cep telefonu ) telefon sistemi ile PSTN olarak adlandırılan sabit telefon sistemi arasında önemli farklar vardır. Bu sistemlerden ilkinde haberleşme havadan elektromanyetik dalgalar ile sağlanmakta olup, abone gezgin durumdadır. Sabit telefon sisteminde ise haberleşme, santralleri birbirine bağlayan kablolarla sağlanır ve abone, haberleşme araçlarının bulunduğu adrese bağımlıdır.
GSM-Mobil Telefon sisteminde, cep telefonu bekleme modunda bulunduğu sürece sistem gezgin durumdaki bu aboneyi takip eder, bulur ve sisteme tanıtır. Kendisini, nereden hizmet verdiğini, şebeke kapsamında bulunup bulunmadığını bildirir. Abone, telefonunu açmasa bile sistem, her an onu izlemekte olup şebekeye ulaştırmaya hazırdır. Bu tanıtıma işlevi ise bir görüşme hizmeti değil, dilediği anda ve dilediği yerde görüşme yapma olanağının hazır tutulması şeklinde tanımlanabilecek görüşme olmasa da sürekli verilen sabit bir hizmettir. Başka bir deyimle görüşme zamanlan dışında oluşan bilgi alışverişi hizmetidir. Bu sistemin 365 gün 24 saat hizmete hazır tutulmasında görüşme hizmeti için gerekenin dışında ayrıca bir enerji sarfı, personel istihdamı ve teknik donanımın periyodik bakımlarının karşılanması gerekir ki bunlar için yapılan masrafların abonelere eşit biçimde yansıtılması ancak aylık sabit ücret uygulamasıyla mümkündür.
Zira, aylık sabit ücret alınmayacak olursa, hiç görüşme yapmayan ( örneğin karşı tarafı arayıp konuşmadan telefonu kapatarak numarasını karşı aboneye bildiren ) abone de yukarıda açıklanan görüşme dışı bilgi alışverişi hizmetinden yararlandığı halde hiç ücret ödemeyecek, buna karşılık fazla görüşme yapan abone aynı hizmeti aldığı halde daha fazla ücret ödemek zorunda kalacak ve böylece aboneler arasında eşitsizlik yaratılmış olacaktır. Bir diğer ifadeyle, konuşan abone, konuşmayan ancak aynı hizmetten yararlanan aboneyi subvanse edecektir. Oysa, aylık sabit ücret uygulamasında, böyle bir eşitsizlikten söz edilemez.
Öte yandan ülkemizde GSM sistemi bir tek şirketin tekelinde ve imtiyazında değildir. Günümüzde GSM sektöründe, birden fazla şirket bulunmakta olup aralarında kıyasıya bir rekabet olduğu da bilinen bir gerçektir. Abone olan davacı, ekonomik koşulları en uygun durumdaki GSM Sistemini seçme ve değiştirme hak ve özgürlüğüne sahiptir.
Aylık sabit ücretin tespiti de davalı şirketin yetkisinde olmayıp imtiyaz sözleşmesinin 12. maddesi uyarınca Ulaştırma Bakanlığının yetkisi dahilindedir. Buna göre "Bakanlık, GSM hizmeti için azami fiyatı işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre TL. ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir." Görüldüğü gibi aylık sabit ücretin belirlenmesinde davalı şirketin görüş bildirmek dışında bir fonksiyonu bulunmamaktadır. Kaldı ki. 23.12.1995 tarih ve 22502 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Katma Değerli Telekomünikasyon Hizmetleri Lisans Yönetmeliği"nin 43. maddesinde" Bakanlık rekabetin korunamadığı ve kamu yararının ihlal edildiği durumları tespit ettiği takdirde işletmecinin uyguladığı tarifelerde değişiklik yapılmasını talep edebilme yetkisine sahiptir" denilerek Ulaştırma Bakanlığına tarifeye müdahale yetkisi de tanınmıştır. Böylece, aylık sabit ücretin belirlenmesinde keyfiliğe kaçılabileceği ve tekel yaratılacağı yolundaki endişelerin de yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, GSM sisteminde sabit ücret olarak tanımlanan ve alınan ücretin, verilen hizmet karşılığı olduğunun kabulü gerekir.
Sonuç: Mahkemece, açıklanan hususlar nazara alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
KARŞI OY :
Davacı, mobil telefon abonesi olduğunu, davalı hizmet veren kuruluşun, hizmet gereği olan konuşma ücreti dışında, haksız olarak aylık "sabit ücret" adı altında paralar aldığını bildirerek onların ödetilmesini istemiştir.
Davalı cevabında, özet olarak, mobil telefon abonesinin telefonla her arandığında onunla iletişim kurulması özelliği bulunduğundan sabit ücretin hizmet karşılığı olduğunu, sözleşmeyi imzalayan abonenin onun içeriği olan sabit ücrete karşı çıkmasının olanaklı bulunmadığını sözleşmenin, bu ücret kalemini taşıyan yasaya dayandığını, bu nedenlerle ücret alınmasında haksızlık bulunmadığından davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Ücret, mal yada hizmet karşılığıdır. Davalı, kurduğu altyapı için tesis ücreti almıştır; verdiği hizmet ve iletişim giderlerini de konuşma ücreti olarak almayı sürdürmektedir. Görüldüğü üzen davalı, son aldığı tesis ve sabit ücretlerden sonra abonelere yansıtılmayı haklı gösterecek yeni gelişimler için tesis geliştirme giderlerine katlandığını savunmuş değildir. Böyle olmayınca yan belirtilen yolda savunmada olgu ileri sürüp kanıtlanmadıkça salt yasada ve sözleşme de yer alıyor diye sabit ücret adı altında hizmet vermeksizin para alması, haksızlık oluşturur. Her zaman hizmet için hazırlıklı bulunduğu biçimindeki savunmalar, tahsilata hak vermez. Her hizmet, amacına uygun olarak sunulur. Artı hizmet verilmedikçe artı para alınamaz.
Bu nedenler ve bizce isabetli yerel mahkeme gerekçesine göre kararın onanması oyundayız.
Full & Egal Universal Law Academy