(2004 S. K. m. 67, 62)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.Metin Öz ile davalılar vek.Av.Muhsin Uz'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili banka ile davalılardan G... Teknik A.Ş. arasında imzalanan kredi sözleşmesi uyarınca bu davalıya kredi verildiğini, diğer davalı firmanın sözleşmeye kefil olduğunu, ayrıca bir taşınmazı 175.000.000.000.-TL. bedelle ipotek ettiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğini, davalıların takibe itiraz ederek durdurduğunu, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek davalıların itirazının iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar davaya cevap vermemişlerdir.
Mahkemece davacı bankanın takip tarihi itibariyle 160.141.036.945.-TL. alacağı bulunduğu, alacağın ipotek limitinin altında kaldığı, limiti aşmamak üzere talebin haklı olduğu gerekçesiyle davalıların itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın % 40'ı 64.056.414.779.-TL.nın davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.
Davalı borçlu takibe itirazında "talep edilen faize ve gider vergisine" itiraz ettiklerini bildirmiştir. Bu itiraz İİK.nun 62/3. maddesine uygun yapılmış kısmi itiraz olup, asıl borca itiraz edilmemiştir. Mahkemece kısmi itiraz gözetilmeden alacağın tamamı yönünden karar verilmesi isabetsizdir.
Diğer taraftan alacaklı itirazın kaldırılmasını istedikten sonra itirazın iptali davası açmıştır. Önce Tetkik Merciinden itirazın kaldırılmasını isteyen alacaklının İİK.nun 67.maddesinde öngörülen sürede itirazın iptali davası açmasına yasal yönden bir engel bulunmamaktadır. Ancak İİK.nun 67.maddesindeki "itirazın kaldırılması için mercie müracaat etmek istemeyen alacaklı" ibaresinden icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının bu hususta önce mercie müracaat etmemesi gerektiği sonucu çıkmaktadır. Alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi de açıklanan nedenlerle kabul şekli itibariyle doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 97.500.000.-TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 14.2.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy