(818 S. K. m. 19, 20, 21)
Dava: Taraflar arasındaki karşılıklı itirazın iptali- menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı-karşı davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-karşı davalı vek. Av. M. Karagözoğlu ile davalı-karşı davacı vek. Av. E. Işıkyıldız'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin davalı banka nezdinde 01.03.2001-17.3.2001 tarihleri arasında gecelik faiz uygulanmak üzere mevduat hesabı açtırdığı, davalı bankanın belirtilen süre içinde işleyen faizleri davacının mevduat hesabına işlediği, 15.3.2001 tarihinde BDDK tarafından bankaya el konulmasından sonra fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davacının hesabından kesinti yapıldığını, hukuka aykırı olarak kesilen bu paranın tahsili için girişilen icra takibine de haksız şekilde itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; bankanın müzayaka altında fahiş faiz vermek zorunda kaldığını, olayda BK.nun 21. maddesinde düzenlenen gabinin koşullarının oluştuğunu belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuş; birleştirilen davada ise, aleyhine girişilen icra takibi sebebiyle borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, birleşen davanın tefrikine, asıl davada, edimler arasında açık nispetsizlik bulunduğundan akdin BK.nun 21. maddesi uyarınca geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, davalının savunmasına dayanak oluşturan gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla davalı banka tarafından fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davacının hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.
O halde öncelikle gabinin tanımına ve koşullarına kısaca değinmekte fayda ve zorunluluk bulunmaktadır.
Borçlar Hukukumuzun ana ilkelerinden biri olan sözleşme serbestîsine BK.nun 19, 20 ve 21 maddeleri ile birtakım sınırlamalar getirilmiştir.
Gabini düzenleyen BK.nun 21. maddesinde; Bir sözleşmede edimler arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer gabin zarara uğrayan tarafın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise, zarar gören taraf bir yıl içinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir hükmü yer almaktadır. Madde hükmünden hareketle gabini şu şekilde tanımlayabiliriz.
Gabin, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birisinin diğer tarafın müzayaka halinden (zor durumda, sıkıntı ve darlık içinde kalmasından), tecrübesizliğinden veya hiffetinden (düşüncesizlik ve uçarılık) yararlanmak suretiyle aşırı bir menfaat elde etmesi, edimler arası bir dengesizlik yaratması demektir. (Burcu Kalkan, Türk Hukukun Gabin, İst. Ocak 2004, Sahife 51) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.1.1973 T. ve 1971/1-376 E, 24 K. Sayılı kararında aynen şunları söylemiştir. Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir. (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 6.bas.İst.1998 Cilt 1.Sh.388, M. Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003, Cilt 1.Sahife 297), Görüldüğü gibi gabin'in biri objektif diğeri de sübjektif olmak üzere iki koşulu bulunmaktadır.
Bir sözleşmenin edimleri arasındaki aşırı oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.
Aşırı oransızlığın karşı tarafın özel durumundan yani müzayaka veya hiffeti ya da tecrübesizliğinden bilerek yararlanması sonucu doğması gerekir ki buna da sübjektif şart denmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 5.2.1969 tarih, ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir deyimle karşı tarafın durumunun istismar etmesi lazımdır (Bkz. Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993 Sh. 463; Prof Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İst. 1976.S h.259 dipnot 436; Prof..Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1. Sh.391 ; Prof.Dr. M. Kemal Oğuzman, Doç Dr. M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku genel Hükümler, İst. 1995, Sh. 100, dipnot 332). Bu durumda mahkemece, davacı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde (daha sonra TMSF ye devir olunan bankalar hariç) diğer banka ve aracı kurumların uyguladığı repo, ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı, diğer bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik (objektif unsuru) bulunup bulunmadığı, şayet bir nispetsizlik varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içerisinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı (sübjektif unsur) ve yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde, ekonomist, bankacı ve borçlar hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak yeni bir bilirkişi kurulu ile inceleme yaptırılarak alınacak rapor doğrultusunda ve varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 250.000.000.-TL. duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 9.2.2004 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY AÇIKLAMASI
Uyuşmazlık, somut olay açısından Gabin'den söz edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Gabin, sözleşme serbestîsine getirilen sınırlamalardan biri olarak BK.nun 21. maddesinde düzenlenmiştir. Bu müessesenin konuluş amacı, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemektir. Bankalar para alım satımı ile uğraşan birer güven kurumu olup özel kişiler karşısında daha zayıf durumda olduklarının kabulü doğru olmaz. Bu açıdan bakıldığında da bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılması, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşer. Davacının, davalı bankanın darda olup olmadığını bilmesi mümkün olmadığından onun bu halinden yararlanarak akit yaptığını, başka bir deyimle davalının durumunu istismar ettiğini söylemek doğru olmaz. Faiz oranlarını davalı banka açıklamış, davacı da bu davete icabet etmiştir. Yani faiz oranının belirlenmesinde davacının istismar derecesinde etkisinden söz edilemez. Esasen bankaların uyguladıkları faiz oranları T.C.Merkez Bankasına bildirilmekte ve bu kurum tarafından denetlenmektedir. Devletin müdahale etmediği ve bu yüzen Devlet garantisi altında olduğunu düşünen mudiinin, güvendiği faiz oranına göre yapılan işlemleri sonradan feshetmenin çıkar dengesine uygun bulunmadığı kanısındayım. Kaldı ki, davalı, vaat ettiği faiz oranı üzerinden tahakkuk ettirdiği faizi davacının hesabına yatırmış ve böylece bu para davacının mülkiyetine geçmiştir. Daha sonra tek taraflı tasarrufla hesaptan kesinti yapılması da doğru değildir. Açıklanan nedenlerle, davanın kabulü gerekirken, reddine karar verilmesinin bozmayı gerektirdiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun farklı biçimde oluşan bozma gerekçelerine katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy