(2004 S. K. m. 72) (818 S. K. m. 19, 20, 21) (YHGK 24.01.1973 T. 1971/1-376 E. 1971/24 K.)
Taraflar arasındaki karşılıklı menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı sebeplerden dolayı esas davanın reddine, karşı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Mahkemece, birleşen davanın tefrikine, asıl davada, edimler arasında açık nispetsizlik bulunduğundan akdin BK.nun 21. maddesi uyarınca geçersiz olduğu gerekçesiyle esas davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, davalının savunmasına dayanak oluşturan gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla davalı banka tarafından fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davacının hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.
O durumda öncelikle gabinin tanımına ve koşullarına kısaca değinmekte fayda ve zorunluluk bulunmaktadır.
Borçlar Hukukumuzun ana ilkelerinden biri olan sözleşme serbestisine BK.nun 19, 20 ve 21 maddeleri ile birtakım sınırlamalar getirilmiştir.
Gabini düzenleyen BK.nun 21. maddesinde; Bir sözleşmede edimler arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer gabin zarara uğrayan tarafın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise, zarar gören taraf bir yıl içerisinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir hükümü yer almaktadır. Madde hükmünden hareketle gabini şu biçimde tanımlayabiliriz.
Gabin, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birisinin sair tarafın müzayaka halinden (zor durumda, sıkıntı ve darlık içerisinde kalmasından), tecrübesizliğinden veya hiffetinden (düşüncesizlik ve uçarılık) yararlanmak suretiyle aşırı bir menfaat elde etmesi, edimler arası bir dengesizlik yaratması demektir. (Burcu Kalkan, Türk Hukukun Gabin, İst. Ocak 2004, Sahife 51) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.01.1973 T. ve 1971/1-376 E, 24 K. S. kararında aynen şunları söylemiştir. Gabin, dar ve zor halde kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir. (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 6.bas.İst.1998 Cilt 1.Sh.388, M. Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003, Cilt 1.Sahife 297), Görüldüğü gibi gabin´in biri objektif diğeri de subjektif olmak üzere iki koşulu bulunmaktadır.
Bir sözleşmenin edimleri arasındaki aşırı oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.
Aşırı oransızlığın karşı tarafın özel durumundan yani müzayaka veya hiffeti ya da tecrübesizliğinden bilerek yararlanması sonucu doğması gerekir ki buna da subjektif şart denmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 5.2.1969 tarih, ve 66/1-263/90 s. kararında da açıkça belirtildiği gibi Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, sair bir deyimle karşı tarafın durumunun istismar etmesi lazımdır (Bkz. Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993 Sh. 463; Prof Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İst. 1976.S h.259 dipnot 436; Prof..Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1. Sh.391 ; Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman, Doç Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku genel Hükümler, İst. 1995, Sh. 100, dipnot 332). Bu halde mahkemece, davacı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde (daha sonra TMSF ye devir edilen bankalar hariç) sair banka ve aracı kurumların uyguladığı repo, ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı, sair bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik (objektif unsuru) bulunup bulunmadığı, şayet bir nispetsizlik varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı (sübjektif unsur) ve yukarda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde, ekonomist, bankacı ve borçlar hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak yeni bir bilirkişi kurulu ile inceleme yaptırılarak alınacak rapor doğrultusunda ve varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan sebeplerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istem halinde iadesine, 06.05.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy