(1086 S. K. m. 389, 390)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasındaki uyuşmazlık, otel odalarının pazarlanması ve tanımı konusunda imzalanan 26.03.1999 tarihli sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Mahkeme hükmü oyçokluğuyla verilmiş olup muhalif üye kısa karada muhalefet şerhini yazıp imzalamış olmasına rağmen gerekçeli karar yazılmadan vefat etmiştir. HUMK'nun 390. maddesi hükmünce yazılan kararların altının kararı veren hakimlerle zabıt katibi tarafından imza edilmesi zorunludur. Bu durumda öncelikle kısa kararın niteliğine bakmak gerekir. Kısa karar HUMK'nun 389. maddesine uygun olması halinde bu kısa kararın tefhimi ile hüküm hukuki varlık kazanmış olacağından kısa kararı tefhim eden hakim heyetindeki hakimlerden birinin gerekçeli kararı imzalamadan vefat etmesi halinde yeni hakimin kararı yazıp imzalamak yetkisi vardır. Bu durumda Hukuk Genel Kurulu'nun 25.06.1997 gün 8/385-590 sayılı kararında da vurgulandığı gibi ölen hakimin yerine yeni hakimin kısa karara uygun biçimde gerekçeli kararı yazıp dosyanın bu şekli ile ikmal edilmesi gerekirken, mahkemece gerekçeli karardaki muhalefet şerhi yazıp imzalanmadan hüküm verilmesinde isabet görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin bu hususa ilişkin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma biçimine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 19.10.2004 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Yerel mahkeme, üç kişilik kuruldan oluşmaktadır. Yargılama sonunda tarafların hazır bulunduğu oturumda, oyçokluğuyla itirazın iptaline karar verilmiş ve azınlıkta kalan üye, muhalefet şerhi başlığı altında "davalı tarafın itirazlarını karşılayacak şekilde bilirkişilerden ek rapor alınması görüşünde olduğumdan eksik incelemeyle oluşturulan karara katılamıyorum" biçimindeki karşı oy gerekçesini tutanağa yazdırıp imzalamıştır. Daha sonra vefat ettiğinden çoğunlukta olanların yazdıkları gerekçeli karara düşüncesini ilave ettirip imza etmesi, O'na kısmet olmamıştır.
Çoğunluğun aldığı kararın, temyizi üzerine dairemiz kurulunun çoğunluğunca, yukarıda gösterilen biçimde yerel mahkeme kararının çoğunluk kararı, usul yönünden bozulmuştur.
Tek yargıçlı mahkemelerde o mahkemelerin yargıçlarının, uyuşmazlıklarla ilgili irade açıklamaları, onların kararlarıdır. Esasa ilişkin ve uyuşmazlığı sona erdiren bildirimlerle tarafların hak ve yükümlülükleri açıklığa kavuşturulur ve onlar, iradeyle bağlanır. Mahkeme, üç kişiden oluşuyorsa HUMK'nun 386. maddesi uyarınca "kararlar" oybirliği sağlanamadığı durumlarda oyçokluğuyla alınır. Karar, bu biçimde oluşturulduğunda, Anayasa'nın 141/3. maddesi uyarınca iki kişinin vardığı sonucun gerekçesinin gösterilmesi gerekir. Böylece, tarafların bağlandığı durumun nedenleri, onlarca bilinmiş olur ve üst derece mahkemesinin denetim doğrultularına öğe sunulmuş olur.
Karşı oy açıklamaları ( muhalefet şerhi ya da Danıştay K.'nun 51. maddesinin deyimiyle "azınlıkta kalanların görüşleri" ne gelince, onlar ) karar değildir. O yüzden de, gerekçe gösterilmesi, anılan anayasal kurala bağlı değildir... Yargıçlar, mesleki ve ahlaki açıdan sorumluluk taşıdıklarından çoğunluk tarafından alınan kararlara katılmama nedenlerini açıklayabilirler. Anayasa uyarınca, YARGITAY ve Danıştay kararlarına, karşı oy açıklamalarının eklenmesi zorunludur. ( 44 sayılı K. 39/2; 2949 sayılı K. 53/1; 2797 sayılı K. 40/2; 2575 sayılı K. 55 ) Yargıtay Genel kurullarında ise karşı oy açıklamasında bulunmak isteyen üye, bu açıklamasını bir hafta içinde vermek zorundadır. ( Yargıtay İç Yönetmeliği 30/2 )
Hüküm mahkemelerinde durum daha değişiktir. Ceza mahkemelerinde, "muhalefet sebeplerinin tutanakta gösterilmesi mecburidir". ( CUMK. 256/2 ) Hukuk Mahkemelerinde ise yasal açıdan bir belirginlik yoktur. Hemen ilave etmeliyim ki, somut olayda, muhalefet sebepleri tutanakta gösterilmiştir... Bir de yinelemem gereken bir yön: Yerel mahkemenin çoğunluk kararı, usul yönünden ( dairemiz kurulunun çoğunluğunca ) tutanağa geçen muhalefet gerekçesinin vefat etmiş olanın yerine tayin olunan hakim tarafından sonradan yazılan gerekçeli karara, tekrardan yazılıp imzalanmamış olması nedeni ile bozulmuştur.
1- Usul bakımından bir kararın bozulabilmesi, iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olmasına bağlıdır: İlkin, usul konusunda yasada bir açıklık bulunmalı ve sonra ona aykırı davranış... İkincisi, aykırı davranış, hükmü değiştirebilmeli yani o ağırlığa erişebilmelidir ( HUMK. 428 ).
Karşı oy düşüncelerinin, hele hakim öldükten sonra bir başka hakim tarafından tefhim edilen, ( gerekçeli olarak açık duruşmada sergilenmiş olan ) düşüncelerin, sonradan çoğunlukla yazılan gerekçeli karara nakille naklin, sonraki hakim tarafından imzalanacağına dair yasal bir düzenleme yoktur. Yasal düzenleme bir yana, Jurisprudence, evrimde pragmatist ve dogmatik dönem belgelerinde de iz bulunmuyor... Kararlara özgün ( onlara asıllar yani usul bakımından işlerlik kazandırmayı amaçlayan zorlama ) çarelerin, kıyas yoluyla karşı düşünce açıklamalarına ( yukarıda açıklanan amaçla işlevler açısından ) uygulanmaları olanaklı değildir. Uygulanırsa adalet gereksiz olarak gecikir ve başka düşüncedeyse sonraki hakime, merhumun tavrını takınma rolü yüklenmiş olur ki; böyle bir pratik sonuç., benimseme ölçülerinden taşar. Öte yandan sonraki hakimin düşünceyi gerekçeli karara taşımamış olmasının, karar sonucunu değiştirici niteliği bulunmaz. Öyleyse karar, usul yönünden bozulamaz.
2- Yargıtay bozmasıyla yerel mahkemenin tefhim ettiği kısa kararla gerekçeli kararı, ortadan kalkmış olur. Olayda, tefhim edilen kısa kararın, usule uygun olduğunda uyuşmazlık bulunamaz. Bu durumda, onun ortadan kaldırılması için de neden kalmaz.
Nitekim mahkeme başkanı tefhim edilen kısa karardaki karşı oy gerekçesini sonradan yazılan karara naklettirmiştir. Buna rağmen, kararın tümden bozulması kanımızca uygun bir sonuç değildir. Bozmadan sonra yapılacak işlem, bozmaya uyma ya da direnmedir. Somut olayda, bozmaya uyulduğunu düşünelim... Anlaşıldığına göre, yeni gelen üye, katıldığı ya da katılmadığı, karşı oyda belirtilen düşünceyi, sahiplenmek zorunda kalacaktır. Üyelerden biri daha değiştiğinde, karşı oyu temsil edecek üyenin kimliği, başlı başına bir sorun olacaktır. Bozmayla karar ortadan kalkacağından ilk kararın yinelenme si ya da serbest kalınacağı konusu, başka bir sorun olarak ortaya gelecektir. Direnme durumunda çok daha girift problemlerle karşılaşılacaktır. Bunların çözümünde, yargıçlar ve onlarla üst kat yargı yerlerinin ayrı kanılara varmaları güçlü olasılıklardan bulunduğundan davanın esasının incelemesine geçilmesi, uzun zamana gereksinim gösterecektir... Sorunlar, yumaklaştırılmadan eldeki, yerel mahkeme çoğunluk kararı, temyiz nedenlerine göre incelenmelidir. Karar, bozulacak olursa hiçbir sorun kalmamış olur. Aksine, onanacak olursa bizce gerek yok ama, başkanlıkça müteveffanın karşı oy gerekçesinin, ilama aktarılması gereğine değinilebilir. Her iki halde de, inceleme sırası gelmiş olan bu dosyaya konu uyuşmazlık, çözüme bağlanmış ve sonuç belirlenmiş olur. Aksi halde, bir daha, gelinmiş olan bu aşamaya ne zaman ulaşılır? Kestirilemez...
Bu düşüncelerle tutanağa yazılmış açık ve anlaşılır karşı oy açıklamasının ( ölüm vukuu ile sonradan çoğunlukça yazılmış ) gerekçeli karara monte edilememesi nedenine dayanılarak çoğunluk kararının usul açısından bozulmasına yönelik, dairemizin saygın çoğunluğunca alınmış kararına katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy